江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初395号公诉机关江西省余干县人民检察院。

被告人戴云，男，1988年9月18日出生，汉族，江西省余干县人，初中，司机，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县；

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2020年7月24日被余干县公安局刑事拘留，同年8月26日经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。

现羁押于余干县看守所。

余干县人民检察院以余检一部刑诉[2020]362号起诉书指控被告人戴云犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年10月15日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。

经审查并征得被告人戴云的同意后，依法决定适用简易程序，组成合议庭进行审理，于2020年11月2日公开开庭对该案进行了审理。

余干县人民检察院指派检察员査皓亮出庭支持公诉，被告人戴云到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

余干县人民检察院指控：2020年7月1日左右，被告人戴云收到陈冰峰（已出境）邮寄来的12条假冒细支和天下卷烟，卖了10条给鹰潭两家超市（其中胡某购买4条），卖了1条给刘某。

2020年7月12日左右，戴云到福建省云霄县购买了10条假冒细支和天下卷烟,其中6条被卖给了鄱阳的超市，剩余的4条以市场价卖给张某。

戴云共销售了21条假冒和天下卷烟，销售总金额14720元。

2020年7月23日，戴云用小舅子舒志财的身份信息租了南昌昌北机场神州租车公司的津Ｒ×××**雪佛兰新科鲁兹到福建省云霄县接假冒卷烟。

卖家将四个纸箱子包装的细支和天下烟搬到戴云的车上，戴云付了14000元现金给卖家。

戴云在开车回余干途径黄金埠高速路段时被交警拦下，余干县烟草专卖局的执法人员当场查获车内的200条细支和天下卷烟和1条大支和天下卷烟。

这些卷烟都是准备用来销售的。

经江西省烟草质量监督监测站和江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，被查获的201条和天下卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值总计159508.8元。

上述事实，被告人戴云在开庭审理过程中亦无异议，并有查获现场香烟照片、车辆等物证；

人口信息查询、到案情况说明、扣押清单、微信转账记录、微信聊天记录、租车信息、车辆轨迹信息、证据先行登记保存通知书等书证；

证人张某、熊某、刘某、胡某的证言；

鉴定意见；

价格认定明细表；

辨认笔录；

检查笔录；

视听资料等证据证实，足以认定。

被告人戴云对公诉机关指控的事实、罪名不持异议，表示自愿认罪认罚，并提交了认罪认罚具结书。

本院告知被告人戴云其行为应定非法经营罪，并征求其意见，戴云仍然坚持公诉机关意见，即构成销售假冒注册商标的商品罪。

本院认为，被告人戴云违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，即国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，未经许可不得经营烟草。

被告人戴云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，其中销售金额为14720元，未销售的货值金额为159508.8元，情节严重，其行为触犯刑法，构成非法经营罪。

公诉机关指控被告人戴云犯销售假冒注册商标的商品罪，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

被告人戴云销售假冒伪劣香烟行为同时触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪和第二百二十五条非法经营罪等数个法条，在刑法理论上构成法条竞合犯，应择一重罪处罚。

被告人戴云销售和未销售的假冒伪劣香烟货值计174228.8元，非法经营罪处罚法定刑期最高刑为五年有期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪法定刑最高刑为三年有期徒刑、销售伪劣产品罪法定刑最高刑为二年有期徒刑，因此，根据刑法理论竞合犯的处罚原则及司法解释规定，应择一重罪处罚，故应定非法经营罪。

公诉机关指控被告人戴云犯销售假冒注册商标的商品罪，与刑法理论及司法解释不符，不予支持。

同理，被告人戴云辩解其构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，不予采纳。

被告人戴云到案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；

被告人戴云积极缴纳违法所得，可酌情从轻处罚。

经余干县司法局调查评估认为，对被告人戴云实行社区矫正不会对所居住的村组产生不良影响。

考虑到被告人戴云犯罪性质、情节及悔罪表现，适用缓刑确实没有再犯罪的危险，故可对其适用缓刑。

由于罪名的变化导致公诉机关的量刑建议明显不当，本院建议公诉机关进行调整，公诉机关不予调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决如下：一、被告人戴云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）二、依法追缴被告人戴云违法所得人民币14720元，予以没收，上缴国库。

（违法所得已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。