四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终50号 抗诉机关四川省营山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈锦龙（绰号双龙），男，1985年1月9日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，经商，户籍所在地临海市，住四川省营山县。

2014年11月7日因犯容留他人吸毒罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1000元，2016年1月24日刑满释放。

2018年4月20日到案，次日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月24日因涉嫌犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪被逮捕。

现羁押于营山县看守所。

辩护人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。

原审被告人陈媛媛，女，1987年6月1日出生，汉族，浙江省临海市人，中专文化，经商，户籍所在地临海市，住四川省营山县。

2018年4月20日到案，次日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月24日因涉嫌犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪被逮捕，2019年10月11日被取保候审。

与上诉人（原审被告人）陈锦龙系夫妻关系。

四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人陈锦龙、陈媛媛犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月28日作出(2019)川1322刑初20号刑事判决。

四川省营山县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈锦龙不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

四川省南充市人民检察院指派检察员张义出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）陈锦龙及其辩护人龙开俊、原审被告人陈媛媛到庭参加诉讼。

本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原判认定，2016年9月，被告人陈锦龙、陈媛媛在营山县××街××号××号经营烟酒店，从事烟、酒等销售。

2017年初，陈锦龙认识杜某、张某1等人，开始从他们处购买明显低于市场价格的烟草及白酒用于销售牟利，由陈锦龙负责与上家联系、接运货物，由陈媛媛负责打款。

2018年4月20日和26日，行政执法部门联合营山县公安局对陈锦龙、陈媛媛经营的烟酒门店和位于营山县××路××段××号××小区××幢××单元××号车库库房进行检查，共查获“中华”、“玉溪”等7个品种的烟草696.1条和“五粮液”、“茅台”等9个品种的白酒597瓶。

经鉴定，上述烟草均系假冒注册商标且伪劣烟草，货值金额为245652元；

上述白酒均系假冒注册商标的白酒，货值金额为347179元。

另认定，被告人陈媛媛在羁押期间，向司法机关举报营山县烟草专卖局工作人员廉洁行为并提供营山县部分浙江籍烟酒店销售假冒伪劣烟草的线索，经查证，陈媛媛举报线索属实但均不构成刑事犯罪。

原判认为，被告人陈锦龙、陈媛媛基于同一犯意实施购买、销售假烟假酒行为，同时牵连多个罪名，侵犯多重客体，根据有利于被告人原则，本案不宜认定数罪。

陈锦龙、陈媛媛明知是假冒注册商标的商品仍以销售为目的而大量购进，且货值金额达592831元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

陈锦龙、陈媛媛已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

陈锦龙曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；

陈锦龙、陈媛媛具有坦白情节，依法从轻处罚；

陈媛媛在共同犯罪中从事打款等帮助行为，起辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚；

陈锦龙、陈媛媛交代假冒烟酒的来源，系应当如实供述的内容，陈媛媛举报他人犯罪的线索经查证均不构成立功。

决定对陈锦龙从轻处罚，对陈媛媛减轻处罚并可以宣告缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十七条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第七十二条和第七十三条的规定，判决：一、被告人陈锦龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；

二、被告人陈媛媛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；

三、扣押在案未随案移送的物品由扣押机关依法处置。

四川省营山县人民检察院提出的抗诉意见是：1.二被告人当庭否认自己明知购买的是假烟假酒，原判认定二被告人有坦白情节错误；

2.原判适用法律错误：原判认定二被告人构成销售假冒注册商标的商品罪错误，对二被告人应当以销售伪劣产品罪（假烟）和销售假冒注册商标的商品罪（假酒），数罪并罚；

二被告人分工合作、互相配合，在共同犯罪中的作用相同、地位相当，不宜划分主从犯，原判认定陈媛媛是从犯错误；

3.原判对二被告人量刑畸轻，陈媛媛一人犯数罪且犯罪金额大，非犯罪情节较轻，可能判处三年以上有期徒刑，同时还否认明知是假烟假酒，没有悔罪表现，对其适用缓刑错误。

故提出抗诉，请依法判处。

四川省南充市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：二被告人购进假冒注册商标且伪劣的烟草用于销售，在实施销售伪劣商品犯罪的同时又构成侵犯知识产权犯罪，应当以处罚较重的销售伪劣产品罪追究刑事责任，二人以销售为目的大量购进假冒注册商标的白酒，构成销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚，原判只以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）判决，属适用法律错误，导致量刑不当，请依法纠正。

上诉人陈锦龙上诉提出：1.原判认定涉案烟酒数量及货值金额的基本事实不清，证据不足，其只在张某1、杜某处分别购买了约10万元的假烟假酒，办案人员查获库房时其不在现场，不认可办案人员清点的数量；

2.其不具备识别商标的能力，不知道案涉烟酒注册商标是假冒的，认定其构成销售假冒注册商标的商品罪错误，应构成销售伪劣产品罪；

3.其犯罪未遂，没有销售金额，判处罚金3万元错误；

4.虽然其有累犯从重处罚情节，但其同时具有未遂、检举杜某等人立功和认罪认罚三个从轻或者减轻、从宽处罚情节，请改判其二年以下有期徒刑。

辩护人辩护提出：1.对库房进行检查，封存、扣押被查获的烟酒时，陈锦龙未到现场，对查获的物品未经陈锦龙确认；

2.除张某1、杜某证实各自向陈锦龙出售了10万元的烟、酒外，没有证据证明陈锦龙还向其他人购进烟酒，原判认定货值金额50余万元证据不足；

3.鉴定酒的人员不具备鉴定资格，作出的鉴定意见不应作为定案的依据；

4.销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪互为牵连，陈锦龙只构成一个罪；

5.陈锦龙系未遂，有坦白情节，认罪认罚，请求对陈锦龙减轻在二年以下判处，并免除罚金处罚。

原审被告人陈媛媛辩称其只构成一个罪。

二审审理查明，查获在案的597瓶假冒注册商标的白酒货值金额共计346819元。

原判认定的其他事实与二审查明的事实一致，应予确认。

认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的举报记录表、营山县烟草专卖局案件移送函及调查报告、营山县市场监督管理局案件移送书、营山县公安局受案登记表及立案决定书；

营山县烟草专卖局检查（勘验）笔录及物品清单、证据先行登记保存批准书及通知书，营山县市场监督管理局现场笔录及现场照片、物品清单、实施行政强制措施决定书，营山县公安局现场勘验笔录、现场图及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押涉案烟酒的照片，对租赁库房及门店查获的疑似假冒白酒开封核查情况说明及照片、统计明细表；

涉案烟草的真伪鉴别委托书、检测报告及检验机构和检验人资质证明、涉案烟草专卖品核价表及价格证明和情况说明，涉案白酒的真伪鉴别委托书、涉案各酒厂出具的鉴定证明书、授权委托证和营业执照、认定为驰名商标的批复及商标注册证和注册商标转让证明、核准续展注册证明、价格证明；

执法人员查获烟酒店和原审被告人陈锦龙、陈媛媛租赁库房、抽样（烟）送检过程以及核查涉案白酒的光盘；

张某1收到陈媛媛转账的微信交易记录截图及银行卡交易记录；

对陈媛媛、罗某使用的手机上的微信检查记录；

烟酒店的营业执照、烟草专卖许可证、食品经营许可证；

车库租赁合同；

关于对陈媛媛检举查证情况的说明；

陈锦龙、陈媛媛的到案经过、户籍信息及陈锦龙的前罪刑事判决书和罪犯档案资料；

证人罗某、张某1、李某、杜某、朱某1、张某2、朱某2、陈某的证言及罗某、朱某1、张某2的辨认笔录、陈某的指认笔录和照片；

陈锦龙、陈媛媛的供述及辨认、指认笔录和照片等证据证实，足以认定。

本案事实清楚，证据确实、充分。

根据审理查明的事实和确认的证据，针对抗诉机关、上诉人（原审被告人）陈锦龙及其辩护人、原审被告人陈媛媛提出的抗诉、上诉、辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于各涉案酒厂对涉案白酒作出的真伪鉴定能否作为定案依据。

经查，各涉案酒厂作为商标注册持有人，有权对其注册商标及商标标识的真伪进行鉴定，本案鉴定人员均是各涉案酒厂具备鉴定资质的打假专员，在各涉案酒厂授权，并出具营业执照、商标注册证的情况下，对涉案白酒作出的鉴定证明，原审被告人亦无相反证据推翻，应作为认定本案事实的依据。

对辩护人所提鉴定人员不具备鉴定资质，作出的鉴定证明不应作为定案依据的辩护意见不予采纳。

二、关于对库房查获的假冒烟酒数量的认定。

经查，2018年4月20日，根据举报线索，营山县烟草专卖局、市场监督管理局、公安局联合对涉案库房进行检查时，因当时不清楚该库房的使用人系陈锦龙、陈媛媛，故无法通知二人到场，但整个检查、封存、扣押过程均在社区组长朱某2的见证下进行，并进行了全程录像，制作了现场检查笔录，先行登记保存通知书、扣押决定书和清单，事后，陈媛媛在查看执法影像后，亦签字确认，执法机关的执法程序合法，封存、扣押的烟酒数量客观真实，应予确认；

根据陈锦龙、陈媛媛的供述，证人罗某、朱某1、张某2、朱某2的证言及罗某的微信聊天记录证实涉案库房由陈锦龙、陈媛媛租赁用于存放货物，故在库房里查获的假冒烟酒数量应认定为二人待销售的数量，即使不能完全查明库房里存放的假冒烟酒的来源也不影响对二人销售假冒烟酒事实的认定。

故对陈锦龙所提其库房里实际存放的假冒烟酒数量不及查获的多、陈锦龙及其辩护人所提未通知陈锦龙到场，未经陈锦龙确认，原判认定的假冒烟酒数量基本事实不清，证据不足的上诉、辩护意见，不予采纳。

三、关于对涉案假冒烟酒的金额认定。

经查，陈锦龙、陈媛媛以明显低于市场的价格购进假冒烟酒，再以真品烟酒进行销售。

对查获的假冒烟酒货值金额，有查获的假冒烟酒数量、四川省烟草专卖局出具的涉案品牌烟草价格证明和各涉案酒厂出具的价格证明证实，足以认定。

故对陈锦龙及其辩护人所提认定本案货值金额证据不足、陈锦龙所提原判认定涉案金额错误的上诉、辩护意见不予采纳。

四、关于陈锦龙是否明知涉案烟酒系假冒注册商标。

经查，陈锦龙、陈媛媛在侦查阶段供述其以低价购进多种品牌假冒烟酒，再以真品烟酒出售，故其主观上明知涉案烟酒系假冒注册商标，对陈锦龙所提其不知道涉案烟酒系假冒注册商标的上诉意见不予采纳。

五、关于陈锦龙、陈媛媛是否构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。

经查，陈锦龙、陈媛媛明知是假冒注册商标的烟酒而欲以销售,尚未销售的货值金额共计592471元，数额巨大，二人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，其法定量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其中，陈锦龙、陈媛媛尚未销售的货值金额为245652元的烟草且系伪劣产品，二人的行为同时还构成销售伪劣产品罪，其法定量刑幅度为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

因此对陈锦龙、陈媛媛实施的销售假冒注册商标的烟酒且烟草系伪劣产品的行为应以重罪即销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，原判定性正确。

故对抗诉机关所提陈锦龙、陈媛媛的行为构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚，原判适用法律错误的抗诉意见不予采纳；

对陈锦龙所提原判认定其构成销售假冒注册商标的商品罪错误的上诉意见不予采纳。

六、关于陈锦龙、陈媛媛是否具有坦白情节。

经查，在库房查获的假冒烟酒数量远多于在门店查获的数量，陈锦龙到案后，没有如实供述自己租赁库房存放待售假冒烟酒的事实，属于没有如实供述自己的主要犯罪事实，其不构成坦白；

陈媛媛到案后，如实供述主要犯罪事实，在庭审中的供述虽有避重就轻之处，但不影响对其具有坦白情节的认定。

故对抗诉机关所提陈锦龙不具有坦白情节的抗诉意见予以采纳，对抗诉机关所提陈媛媛不具有坦白情节的抗诉意见不予采纳。

七、关于本案是否划分主从犯。

经查，陈锦龙、陈媛媛系共同犯罪，陈锦龙主要负责购进假冒烟酒、收货和入库、向门店传送假冒烟酒，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，陈媛媛主要负责支付货款和销售，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，原判对主从犯的划分正确，对抗诉机关所提本案不宜划分主从犯的抗诉意见不予采纳。

八、关于罚金的判处。

经查，陈锦龙、陈媛媛均供述已销售部分假冒烟酒，虽然现有证据不能证实其已销售的金额，但综合考虑尚未销售的货值金额及销售未遂情节，原判对陈锦龙判处罚金3万元，对陈媛媛判处罚金2万元明显畸轻，应予纠正。

故对抗诉机关所提原判对陈锦龙、陈媛媛判处的罚金不当的抗诉意见予以采纳；

对陈锦龙所提其犯罪未遂，没有销售金额，判处其罚金3万元错误的上诉意见不予采纳；

对辩护人所提请求对陈锦龙免除罚金处罚的辩护意见不予采纳。

九、关于陈锦龙检举杜某等人是否构成立功。

经查，陈锦龙供述其假冒烟酒的来源属于其应当如实供述的内容，故对陈锦龙所提其检举杜某向其销售假酒、张某1向其销售假烟构成立功的上诉意见不予采纳。

综上，本院认为，上诉人（原审被告人）陈锦龙与原审被告人陈媛媛明知是假冒注册商标且伪劣的烟草和假冒注册商标的酒而欲以销售，尚未销售的货值金额共计592471元，数额巨大，二人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

在共同犯罪中，陈锦龙起了主要作用，系主犯，陈媛媛起了次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

陈锦龙、陈媛媛已购进假冒伪劣烟草和假冒白酒待销售，由于其意志以外的原因销售未逞，是犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。

陈媛媛到案后，如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。

陈锦龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。

根据陈锦龙、陈媛媛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判对陈锦龙、陈媛媛判处的罚金不当，应予纠正，对抗诉机关所提原判对陈锦龙判处有期徒刑三年、陈媛媛适用缓刑量刑畸轻的抗诉意见不予采纳，对抗诉机关所提对陈锦龙、陈媛媛判处罚金不当的抗诉意见予以采纳；

对陈锦龙及其辩护人所提对陈锦龙改判二年以下有期徒刑，不予判处罚金的上诉、辩护意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初20号刑事判决的第三项，即扣押在案未随案移送的物品由扣押机关依法处置；

二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初20号刑事判决的第一、二项，即：被告人陈锦龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；

被告人陈媛媛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；

三、上诉人（原审被告人）陈锦龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年4月20日起至2021年4月19日止。

罚金限本判决送达之日起十日内缴纳。

） 四、原审被告人陈媛媛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金限本判决送达之日起十日内缴纳。

） 本判决为终审判决。

审判长　尹　林 审判员　张怡丹 审判员　李碧英 二〇二〇年十一月二十日 书记员　吴　惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。