文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10094号上诉人（原审被告）：南阳市诚宇商贸有限公司，住所地河南省南阳市宛城区南包庄东关村十六组103号。

法定代表人：梅新文，经理。

委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙艾裕生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市星沙街道碧桂园浪漫阳光5街36号。

委托诉讼代理人：皮磊林，湖南君卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高添涵。

上诉人南阳市诚宇商贸有限公司（以下简称诚宇公司）因与被上诉人长沙艾裕生物科技有限公司（以下简称艾裕公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初4353号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

诚宇公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）湘0121民初4353号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；

二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人商品标注有“艾依旧”注册商标。

上诉人商品上使用“艾浴”字样，是对产品用途的介绍，一审法院认定为商标性使用，认定事实错误。

被上诉人第12296083号“艾裕”商标核定使用商品为第3类，本案诉争商品为艾制品，属于第5类商品，两者不是同类商品。

三、一审判决金额明显过高。

艾裕公司辩称：被诉侵权产品外包装盒上突出使用“艾浴”标识，用于识别来源作用，且与被上诉人的商标近似，构成商标侵权。

上诉人销售网页上显示被诉侵权产品线下终端年营业额超3000万元，一审判赔20万元并无不当。

艾裕公司向一审法院起诉请求:1、诚宇公司停止仿冒艾裕公司产品包装的不正当竞争行为，并销毁库存侵权商品包装；

2、诚宇公司立即停止生产、销售侵犯艾裕公司第12296083号、第25220167号商标的行为；

3、诚宇公司赔偿艾裕公司经济损失及合理开支四十万元。

一审庭审中，艾裕公司撤回了第一项诉讼请求。

一审法院认定事实：1.第12296083号“”注册商标的注册人为涟源市东风农业综合专业合作社，该商标核定使用的商品为第3类，包括：肥皂；

洗发液；

消毒皂；

药皂；

除臭皂；

非医用沐浴盐；

洗手膏；

浴液；

浴盐；

干花瓣与香料混合物（香料）（截止）。

该商标注册有效期限自2014年8月28日至2024年8月27日。

涟源市东风农业综合专业合作社于2019年11月13日将该商标转让给湖南艾裕生物科技有限公司。

2.第25220167号“”注册商标的注册人为涟源市东风农业综合专业合作社，该商标核定使用的商品为第3类，包括：化妆用雪花膏；

草本化妆品；

痱子粉；

爽身粉；

去痱水；

护手霜；

化妆用爽肤水；

身体乳液；

保湿乳液；

肥皂；

洗发液；

洗手膏；

浴液；

浴盐；

香；

干花瓣与香料混合物（香料）；

熏香制剂（香料）；

安神用香精油；

熏日用织品用香囊；

化妆用草本提取物；

香皂（截止）。

该商标注册有效期限自2018年6月28日至2028年6月27日。

涟源市东风农业综合专业合作社于2019年11月13日将该商标转让给湖南艾裕生物科技有限公司。

3.涟源市东风农业综合专业合作社与艾裕公司于2016年8月28日签订《艾裕品牌独家代理合作协议》，该协议第一条一款约定：甲方（涟源市东风农业综合专业合作社）独家授权（许可）乙方（艾裕公司）在中国大陆地区进行艾裕品牌产品经营，并授权乙方在中国大陆地区为艾裕品牌独家经营方，经营甲方之产品。

本协议双方若无特别约定，甲方之产品包括本协议合作期间内甲方生产的所有产品。

第八条第五款约定：本协议履行过程中，甲乙双方若发现其他第三方侵犯“艾裕”品牌知识产权行为（包括生产、经营、使用、销售等），乙方作为中国区域独占许可的销售方，有权以自己的名义向侵权方主张侵权损害赔偿以及其他相关法律责任。

4.湖南艾裕生物科技有限公司与艾裕公司于2019年11月13日签订《艾裕品牌独家代理合作协议》，该协议第一条一款约定：甲方（湖南艾裕生物科技有限公司）独家授权（许可）乙方（艾裕公司）在中国大陆地区进行艾裕品牌产品经营，并授权乙方在中国大陆地区为艾裕品牌独家经营方，经营甲方之产品。

本协议双方若无特别约定，甲方之产品包括本协议合作期间内甲方生产的所有产品。

第八条第五款约定：本协议履行过程中，甲乙双方若发现其他第三方侵犯“艾裕”品牌知识产权行为（包括生产、经营、使用、销售等），乙方作为中国区域独占许可的销售方，有权以自己的名义向侵权方主张侵权损害赔偿以及其他相关法律责任。

4.湖南省长沙县公证处于2019年11月28日出具的（2019）湘长县证民字第2777号公证书记载：2019年11月25日，湖南艾裕生物科技有限公司委托代理人邱静江使用长沙县公证处的电脑，并在公证员张某、公证人员罗某的监督下进行证据保全。

邱静江在电脑桌面新建名为“艾裕”的文件夹，打开“360安全浏览器”，点击进入“淘宝网”并在搜索页面输入“宝宝药浴”，显示“宝宝泡澡药包艾草艾依旧中草药婴幼儿艾浴艾叶健脾儿童药浴紫苏包，艾依旧旗舰店”，点击图片进入产品详情页面，显示“宝贝排行榜销售量…线下终端年营业额超3000万”等字样。

邱静江将上述过程进行截图并保存至“艾裕”文件夹。

5.湖南省长沙市华湘公证处于2020年1月7日出具的（2020）湘长华证内字第150号公证书，该公证书记载了湖南艾裕生物科技有限公司委托代理人邱静江于2019年12月25日在长沙市华湘公证处，并在公证员罗某、工作人员伍某的监督下，通过“淘宝网”搜索“宝宝药浴”，点击该页面的第四排从左至右第二个搜索结果，载有“￥66.00包邮263人付款宝宝泡澡药包艾草艾依旧中草药婴幼儿艾浴艾叶健脾儿童药浴紫苏包艾依旧旗舰店河南南阳”等字样，点击该页面“艾依旧旗舰店”的字样，弹出载有“掌柜：艾依旧旗舰店所在地：河南南阳”，邱静江使用手机扫码登陆淘宝ＡＰＰ，通过验证后，弹出载有“工商资质企业注册号：914113002ＭＡ3ＸＥＷＨＸ4Ｄ企业名称：南阳市诚宇商贸有限公司”等字样的页面，在该店购得快递单号为7532329857××××的商品。

2019年12月27日，邱静江会同公证员罗某、工作人员伍某在长沙市雨花区韶山南路上海城××栋菜鸟驿站101点凭短信取件码将上述包裹取出，由公证员罗某、工作人员伍某将包裹带回公证处予以保存。

2019年12月31日，邱静江会同公证员罗某、工作人员伍某从公证处的柜子中将上述包裹取出，公证员罗某拆开包裹，取出包裹中的物品，工作人员伍某对包裹内物品进行拍照，拍照完成后，工作人员伍某将取出的物品放回包裹内进行封存，并对封存后的状态进行了拍照。

6.艾裕公司为维权支出公证费3120元。

7.庭审中，诚宇公司陈述“艾依旧旗舰店”系其在“天猫”经营的店铺。

8.组织当事人对上述公证购买商品进行拆封和比对。

公证购买的证物经一审法院及诚宇公司确认封存完好，由艾裕公司对上述公证购买的证物予以拆封。

包裹内为一盒“艾浴”婴幼儿草本益健艾浴包，以及使用说明和温度计，产品正面上方使用“艾浴”标志。

艾裕公司认为该标志与艾裕公司第12296083号商标在构成要素、读音、排列方式、字体大小均构成相同，仅字形上存在细微差别，“浴”与“裕”仅偏旁不同，但不影响整体效果，二者构成近似标识。

艾裕公司认为该标志与艾裕公司第25220167号商标在构成要素、读音、排列方式、字体大小均构成相同，字形上高度近似，“浴”与“裕”仅偏旁不同，但“谷”字形相同，整体字体上构成相似，因此构成近似标识，涉案商品将“艾浴”标识标记在产品正面显要位置，属于商标性使用，艾裕公司上述两枚商标核准保护的商品包括：药皂、浴液、浴盐等洗漱用品，且涉案商品与艾裕公司使用的商品亦构成相同，应属于同类商品，因此诚宇公司在相同商品使用近似商标构成相同。

9.诚宇公司系有限责任公司，成立于2016年11月4日，经营范围为艾制品、办公用品、工艺品（不含文物）、日用百货、五金交电、电子产品、服装、珠宝首饰、预包装食品销售：艾草销售；

艾制品销售、艾制品生产加工…。

一审法院认为：第12296083号“”、第25220167号“”注册商标均处于注册商标有效期内，湖南艾裕生物科技有限公司依法对上述注册商标享有商标专用权。

湖南艾裕生物科技有限公司与艾裕公司签订《艾裕品牌独家代理合作协议》，授权艾裕公司在中国大陆地区作为艾裕品牌独家独占许可的销售方，其相关权利受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权的包装盒上突出使用“”标识，具有商标法第四十八条规定的识别来源的作用。

该标识较于涉案第12296083号“”注册商标，读音无差异，字形相似，构成似商标。

可以认定诚宇公司有销售涉案侵权商品的行为，应依法承担法律责任。

依照《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法有关规定确定赔偿数额。

本案中，艾裕公司并未提交诚宇公司在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，符合法定赔偿的适用条件。

艾裕公司主张维权合理费用公证费3210元、律师费20000元。

公证费有相应事实与发票佐证，予以支持。

律师费，无相应发票及委托代理合同。

考虑到艾裕公司委托律师进行诉讼的事实，酌情赔偿数额为20万元（含合理维权费用），超出部分不予支持。

艾裕公司请求诚宇公司立即停止生产、销售侵犯其第12296083号、第25220167号商标的行为，但未提交证据证明诚宇公司有生产、销售涉案商标的行为，不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、限诚宇公司于本判决生效之日起五日内赔偿艾裕公司经济损失（含维权费用）共计200000元。

二、驳回艾裕公司的其他诉讼请求。

本案受理费7300元，减半收取3650元，由诚宇公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

一审查明的事实，本院予以确认。

根据国家知识产权局商标局官方网站信息，本院另查明，2017年11月21日，案外人李强在第5类商品中药成药、艾卷等商品上注册了第21403978号“艾依旧”商标。

2019年12月7日、2020年2月7日，诚宇公司分别在第32类无酒精果汁等商品、第35类进出口代理等服务、第30类饼干等商品上，注册了第37706273号、第37682048号、第37693868号“艾依旧”商标。

本院认为，根据上诉人上诉理由及双方陈述，本案的争议焦点为上诉人是否实施了商标侵权行为及一审判赔金额是否过高。

关于焦点一。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，根据被诉侵权商品外包装上标注的生产厂家信息及上诉人的陈述，可以确认被诉侵权产品系上诉人生产、销售。

被诉侵权商品包装正面突出标注“”文字标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标使用行为；

被诉侵权商品为婴幼儿草本益健艾浴包产品，与第12296083号、第25220167号商标核定使用的浴盐、浴液等构成类似商品；

“”文字标识与第12296083号、第25220167号商标读音一致，字形近似，构成近似商标，使用在类似商品上，容易造成相关公众的混淆，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权情形。

关于焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，通过在案证据无法查明权利人的实际损失、侵权人的获利，以及涉案注册商标的许可使用费。

因此，一审法院根据侵权行为的情节及被上诉人维权开支情况，酌定判赔金额20万元，并无明显不当。

综上所述，上诉人诚宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人南阳市诚宇商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　蔡　晓审判员　闵俊伟二〇二〇年十一月二日法官助理田露书记员廖亚娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。