山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2310号 上诉人（原审被告）：小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县方山路**。

法定代表人：刘远军，总经理。

委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东小鸭集团有限责任公司，住所，住所地山东省济南市历下区工业南路**div> 法定代表人：李永刚，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。

上诉人小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司(以下简称小鸭顶呱呱公司)因与被上诉人山东小鸭集团有限责任公司(以下简称小鸭公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初937号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

小鸭顶呱呱公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回小鸭公司的起诉或者全部诉讼请求；

2.诉讼费用由小鸭公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实有误。

1.中华橱柜网页上标注的“小鸭厨电”“山东圣吉奥电器有限公司”字样及简介并非小鸭顶呱呱公司注册上传或委托他人注册上传。

小鸭顶呱呱公司从未与长沙居美网络科技有限公司（以下简称居美公司）有过委托、合作、交易等业务往来。

作为“中华橱柜网”的开办经营人，居美公司对双方之间存在委托、合作、交易等业务往来关系负有举证证明责任。

2.即便橱柜网站上的“小鸭厨电”字样是小鸭顶呱呱公司注册上传，“小鸭”字样亦不构成商标性使用，不构成商标侵权。

小鸭公司的涉案商标由图案、文字、字母组合而成，图案占较大面积，并未突出“小鸭”二字，居美公司在涉案网页使用的“小鸭”二字与小鸭公司注册商标中的“小鸭”字体、字号均不相同；

网页上“小鸭”二字旁边同时标注有案外人的双鸭图注册商标，且位置明显，颜色搭配突出，面积明显大于“小鸭”文字，该标注方式能够起到识别商品来源的作用，足以避免相关公众的混淆误认。

涉案网页针对的加盟商有能力识别商品来源，不会造成对商品来源的误认。

另外，“小鸭”为通用名称，小鸭公司不能禁止小鸭顶呱呱公司合理使用。

3.假设小鸭顶呱呱公司构成商标侵权，一审判决赔偿的数额也明显过高。

涉案网页上小鸭顶呱呱公司的地址为“工业园路”，与小鸭顶呱呱公司的注册地址“工业南路”不符；

网页上的联系电话8898××××不是小鸭顶呱呱公司联系电话，即使有客户通过涉案网站有加盟意向，也无法准确联系到小鸭顶呱呱公司，小鸭顶呱呱公司没有通过案涉网页获得任何利益。

小鸭公司未能提交证据证明其实际损失、维权合理费用及小鸭顶呱呱公司的侵权获利。

小鸭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额适当，应当予以维持。

小鸭顶呱呱公司与中华橱柜网的举办方是会员制的合作关系，在一审中中华橱柜网的举办方提供了相应的证据；

中华橱柜网上“小鸭厨电”等标识属于商标使用，其最直接的受益人就是小鸭顶呱呱公司；

经营者的联系电话不会限于一个，因此不能以其市场监督局登记的情况作为其企业电话的唯一标准；

对于赔偿金额一审法院充分考虑了小鸭顶呱呱公司侵权的主客观因素，酌情进行了判决，合情合理合法。

小鸭公司向一审法院起诉,请求判令小鸭顶呱呱公司：1.立即停止侵犯小鸭公司第3438447号“小鸭”注册商标专用权的行为；

2.赔偿小鸭公司经济损失及合理开支共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

(一审庭审中小鸭公司撤回了小鸭顶呱呱公司构成不正当竞争的诉求)。

一审法院认定事实： 小鸭公司注册成立于1994年8月25日，注册资本10132万元，经营范围：家用电器、商用电器、模具、汽车装备、燃汽灶具、日用电器新产品的研发、生产、销售、技术转让等。

小鸭顶呱呱公司注册成立于2010年5月10日，注册资本为5000万元，经营范围：创业孵化器服务；

创业咨询服务；

企业孵化服务等。

2016年4月18日，小鸭顶呱呱公司企业名称由山东圣吉奥电器有限公司变更为山东圣吉奥集团电器有限公司。

2019年8月1日，小鸭顶呱呱公司住所地由济南市高新区工业南路****楼**变更为山东省济南市高新区工业南路**4-1-403。

2019年8月6日，小鸭顶呱呱公司企业名称由山东圣吉奥集团电器有限公司变更为山东圣吉奥电器有限公司。

2019年11月12日，小鸭顶呱呱，小鸭顶呱呱公司住所地由山东省济南市高新区工业南路**4-1-403变更为山东省济南市市中区望岳路****楼****12月16日，小鸭顶呱呱公司企业名称由山东圣吉奥电器有限公司变更为小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司；

小鸭顶呱呱公司经营范围由家用电器、制冷设备、空调设备、电子产品的开发、加工、制造、销售等变更为创业孵化器服务、创业资讯服务、企业孵化服务、企业管理咨询、企业营销策划等。

2020年1月20日，小鸭顶呱呱公司住所地由，小鸭顶呱呱公司住所地由山东省济南市市中区望岳路****楼****变更为山东省济南市高新区工业南路**4-1-403小鸭顶呱呱公司企业档案迁移至昌乐县市场监督管理局。

2004年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，济南洗衣机厂核准注册第3438447号“小鸭”文字图形组合商标，核定事项商品项目为第11类，包含“烹调器具、煤气灶、热水器、电炊具、厨房用抽油烟机、空气调节设备等”，有效期经续展至2024年8月20日。

2015年1月1日，济南洗衣机厂将含案涉商标在内的三个商标授权许可给小鸭公司使用，授权期限为上述注册商标有效期内，并授权小鸭公司有权以自己的名义进行维权并获得赔偿。

2019年10月28日，济南君竹知识产权代理有限公司的委托代理人郝雪丽来到山东省济南市钢都公证处申请证据保全。

在公证员张某、公证人员公某的监督下，郝雪丽使用公证处电脑在“中华橱柜网”浏览、截取网页的操作过程，郝雪丽在操作过程中对页面进行截图（共计186幅），并对整个操作过程进行了屏幕录像。

2019年11月1日，山东省济南市钢都公证处根据上述过程做出（2019）鲁济南钢都证民字第5498号公证书。

一审庭审中，查看公证书中图片及视频。

在橱柜品牌库中显示有“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”字样。

在“小鸭厨电”品牌首页及介绍中，多处显示该品牌主体为“山东圣吉奥电器有限公司”。

在“联系我们”栏目中，显示“公司名称：山东圣吉奥电器有限公司地址：济南市高新区工业园路××号××。

案外人居美公司系中华橱柜网的运营方，其一审当庭陈述中华橱柜网上有关于“小鸭厨电”的信息系名称为山东圣吉奥电器有限公司的账号上传，而该账号系小鸭顶呱呱公司注册。

一审法院认为，本案的争议焦点有以下两点，一是中华橱柜网上有关“小鸭厨电”的信息是否是小鸭顶呱呱公司上传；

二是中华橱柜网上的“小鸭厨电”字样是否是商标性使用，是否侵犯了小鸭公司的注册商标专用权。

关于中华橱柜网上有关“小鸭厨电”等信息是否是小鸭顶呱呱公司上传。

本案中，一审法院认为中华橱柜网上有关“小鸭厨电”的信息系小鸭顶呱呱公司上传。

理由如下：第一，中华橱柜网上显示的小鸭厨电所有者的相关信息与小鸭顶呱呱公司的曾用信息基本一致。

根据公证书记载，在“小鸭厨电”品牌首页及介绍中，多处显示该品牌主体为“山东圣吉奥电器有限公司”。

在“联系我们”栏目中，显示“公司名称：山东圣吉奥电器有限公司地址：济南市高新区工业园路××号××。

而小鸭顶呱呱公司的曾用名称为“山东圣吉奥电器有限公司”，工商登记曾用地址为“济南市高新区工业南路51号4-1-403”或“济南市高新区工业南路51号5号楼2-101”。

上述信息基本一致，小鸭顶呱呱公司企业名称于2019年12月16日变更为小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司，在此之前，一般公众凭借上述信息可以顺利联系到小鸭顶呱呱公司。

小鸭顶呱呱公司所提的在中华橱柜网上山东圣吉奥电器有限公司的账号注册信息中个别信息不准确的情形，并不能推翻山东圣吉奥电器有限公司发布相关信息的认定；

第二，中华橱柜网上“小鸭厨电”的所有信息均指向小鸭顶呱呱公司，其相关的广告利益也归属于小鸭顶呱呱公司。

换言之，小鸭顶呱呱公司为上述信息的受益人；

第三，案外人居美公司系中华橱柜网的运营方，其一审当庭陈述中华橱柜网上关于“小鸭厨电”的信息系名称为山东圣吉奥电器有限公司的账号上传，并提供了相应的证据辅证。

2019年12月16日，山东圣吉奥电器有限公司变更为本案小鸭顶呱呱公司。

综上，一审法院认定中华橱柜网上有关“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”的信息系小鸭顶呱呱公司上传，其系相关行为的责任主体。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，小鸭顶呱呱公司在中华橱柜网上使用“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”字样进行宣传推广，上述字体单列，偏大突出，部分字体中将“小鸭”标红，一般消费者会将小鸭顶呱呱公司使用“小鸭”字体的行为作为商标进行识别，用来识别商品来源。

因此，小鸭顶呱呱公司在中华橱柜网上使用“小鸭厨电”字样构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，小鸭公司涉案商标为“小鸭”文字图形组合商标，包含有“小鸭”文字，小鸭顶呱呱公司使用的标识为“小鸭”文字，二者字体不同，但文字相同，两者相比，属于相似商标。

小鸭顶呱呱公司使用商标的商品为厨房电器等，落入小鸭公司涉案商标的保护范围。

因此，小鸭顶呱呱公司在中华橱柜网上使用“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”字样进行宣传推广的行为属于在相同商品上使用与涉案商标近似的商标的行为，侵犯了商标权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额。

鉴于小鸭公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或小鸭顶呱呱公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑小鸭公司商标的知名度及小鸭顶呱呱公司的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及小鸭公司委托律师出庭等因素，对赔偿数额予以酌定。

综上，小鸭公司的诉讼请求部分成立。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第十一条、第十七条规定判决：一、小鸭顶呱呱公司立即停止侵犯第3438447号注册商标专用权的行为；

二、小鸭顶呱呱公司于判决生效之日起十日内赔偿小鸭公司经济损失及合理费用共计10万元；

三、驳回小鸭公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由小鸭公司负担4000元，小鸭顶呱呱公司负担4800元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、涉案被诉侵权网页上的信息是否是小鸭顶呱呱公司上传；

二、小鸭顶呱呱公司的被诉行为是否侵害了小鸭公司的涉案商标权；

三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于涉案被诉侵权网页上的信息是否是小鸭顶呱呱公司上传的问题。

小鸭顶呱呱公司主张，涉案中华橱柜网网页上标注的“小鸭厨电”“山东圣吉奥电器有限公司”等信息并非小鸭顶呱呱公司上传，一审判决认定有误。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，被诉侵权网页系经小鸭公司公证取得，来源合法。

根据一审查明的事实，在“小鸭厨电”品牌首页及介绍中，多处显示该品牌主体为“山东圣吉奥电器有限公司”。

在“联系我们”栏目中，显示“公司名称：山东圣吉奥电器有限公司地址：济南市高新区工业园路××号××。

而小鸭顶呱呱公司的曾用名称为“山东圣吉奥电器有限公司”，工商登记曾用地址为“济南市高新区工业南路51号4-1-403”或“济南市高新区工业南路51号5号楼2-101”。

上述信息均共同且无矛盾的指向小鸭顶呱呱公司。

虽个别文字有误，但并不影响相关信息的可识别性。

另外，居美公司系中华橱柜网的运营方，其一审当庭陈述中华橱柜网上关于“小鸭厨电”的信息系名称为山东圣吉奥电器有限公司的账号上传，而该账号系小鸭顶呱呱公司注册。

综合上述事实，并考虑相关宣传利益归属情况，可以认定中华橱柜网上有关“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”等信息系小鸭顶呱呱公司上传具有高度可能性，故一审判决认定小鸭顶呱呱公司系被诉侵权行为的责任主体，并无不当。

小鸭顶呱呱公司虽予以否认，但并未提供有效证据证明。

二、关于小鸭顶呱呱公司的被诉行为是否侵害了小鸭公司涉案商标权的问题。

小鸭顶呱呱公司主张，涉案被诉侵权网页上使用的“小鸭”并非商标性使用，且与小鸭公司涉案商标中的“小鸭”字体、字号均不同，不会造成商品来源的误认，不构成对涉案商标权的侵害。

小鸭”二字为通用名称，小鸭公司无权禁止小鸭顶呱呱公司合理使用。

本院认为，首先，小鸭顶呱呱公司在中华橱柜网上以较大字体突出使用“小鸭厨电”“小鸭厨电加盟扶持”“小鸭厨电企业介绍”等文字，主观上具有指引相关公众关注的意图，客观上起到了指示商品来源的作用，构成商标性使用。

且“小鸭”与小鸭顶呱呱公司宣传的厨卫商品没有直接关联性，并非厨卫商品的通用名称。

小鸭顶呱呱公司主张“小鸭”系通用名称，无事实依据，不能成立。

其次，涉案商标系“小鸭”文字图形组合商标，其主要识别部分为“小鸭”文字。

将涉案被诉侵权网页上使用的“小鸭”文字与涉案商标进行比较均含有“小鸭”字样，两者字体虽有不同，但读音、含义相同，且均使用在同类商品上，结合涉案商标具有一定知名度的事实，可以认定小鸭顶呱呱公司在相同商品上使用与涉案商标近似的文字，具有攀附涉案商标知名度的故意，容易导致相关公众的混淆、误认。

故一审法院认定小鸭顶呱呱公司的被诉侵权行为侵害了小鸭公司的涉案商标专用权，并无不当。

至于被诉侵权网页上标注的双鸭图注册商标，与本案商标侵权认定并无关联，故小鸭顶呱呱公司以此主张不构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

小鸭顶呱呱公司主张，小鸭公司提供的证据无法证明其实际损失及侵权人所获利益，亦无法证明其维权成本数额，小鸭顶呱呱公司未从涉案网站获得任何收益，一审判赔数额明显过高。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因小鸭公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或小鸭顶呱呱公司因侵权所获得的利益，故一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度及小鸭顶呱呱公司的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及小鸭公司为维权支付的合理费用等因素，酌情确定小鸭顶呱呱公司赔偿小鸭公司经济损失及合理费用共计10万元，并无不当。

至于小鸭顶呱呱公司主张未从涉案网站获得任何收益的问题，因小鸭顶呱呱公司攀附小鸭公司涉案商标的商誉进行宣传，存在事实上的利益，且该攀附行为亦对小鸭公司的商誉造成了损害，应当承担相应责任。

故小鸭顶呱呱公司的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，小鸭顶呱呱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司负担。

本判决为终审判决。