四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川10知民初89号 原告：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路**。

法定代表人：邱华伟，总裁。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被告：安徽三九华康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区**。

法定代表人：王翠敏，总经理。

委托诉讼代理人：刘芳秀，安徽天联天律师事务所律师。

被告：安徽全康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区**。

法定代表人：杨桂芹，执行董事。

委托诉讼代理人：刘从华，男，该公司员工。

被告：内江妙丹堂药房，住所地四川省内江市东兴区。

投资人：魏相伦，男，1967年5月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九股份）与被告安徽三九华康药业有限公司（以下简称安徽三九华康药业）、安徽全康药业有限公司（以下简称安徽全康药业）、内江妙丹堂药房侵害商标权纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭。

答辩期内，安徽三九华康药业提出管辖权异议，本院于2020年1月10日作出民事裁定，裁定驳回安徽三九华康药业对本案管辖权提出的异议。

安徽三九华康药业不服该裁定，提起上诉。

四川省高级人民法院于2020年6月3日作出维持本院裁定的民事裁定。

本院重新给予各方当事人举证期限，并于2020年10月27日公开开庭进行了审理。

原告华润三九股份的委托诉讼代理人张华平，被告安徽三九华康药业的委托诉讼代理人刘芳秀，被告安徽全康药业的委托诉讼代理人刘从华，被告内江妙丹堂药房的经营者魏相伦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华润三九股份向本院提出诉讼请求：1.判令安徽三九华康药业、安徽全康药业立即停止在生产、销售或以任何方式侵犯华润三九股份第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权侵权产品的行为；

立即销毁生产侵权产品的磨具和市场上流通及库存的侵权产品；

2.判令内江妙丹堂药房立即停止销售侵权产品；

3.判令三被告就商标侵权行为在《医药经济报》《南方都市报》登报消除影响；

4.判令三被告赔偿华润三九股份经济损失50万元；

5.判令三被告支付华润三九股份为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；

6.由三被告承担本案诉讼费。

庭审中，华润三九股份撤销了对内江妙丹堂药房承担赔偿损失、支付合理开支及登报消除影响的诉讼请求。

事实和理由：华润三九股份是大型国有控股医药上市公司，系1999年3月经国家经贸委批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立的三九医药股份有限公司，并经国家工商行政管理局注册登记，于2000年在深圳证券交易所成为上市公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团，于2010年2月更名为华润三九股份。

华润三九股份在生产经营中一直注重产品品质和企业声誉的培育与发展，现已发展成为我国规模最大的医药制药企业之一，其市值一直保持在我国医药制药上市企业的前列。

华润三九股份主要从事药品、保健品、食品等产品的研发、生产、销售及相关健康服务。

华润三九股份拥有“”、“”、“”商标的专用权；

2001年4月，“”商标被评为“中国最高认知率商标”；

2006年1月，中国品牌研究院颁发“中国最有价值驰名商标”；

2009年获评中国上市公司金牛百强等荣誉，华润三九股份凭借所获荣誉及持续不断的品牌宣传推广活动在整个医药行业乃至所有的工业企业中都获取极高的商场认知度和知名度。

现安徽三九华康药业、安徽全康药业未经华润三九股份许可，擅自在其生产的“无糖型蛋白质粉”产品上使用“三九华康药业”标识，该标识与华润三九股份拥有注册商标专用权的“”、“”、“”商标构成近似，相关产品行销全国，其意图利用华润三九股份商标及品牌的知名度销售其产品以牟取不正当利益，给华润三九股份商标的市场声誉和品牌形象造成严重不良影响，其行为严重侵犯华润三九股份的商标专用权。

内江妙丹堂药房在其经营场所销售由安徽三九华康药业、安徽全康药业共同出品的“无糖型蛋白质粉”亦属违法行为。

被告安徽三九华康药业辩称，1.本案系重复诉讼。

华润三九股份已就相同的事实和理由另案起诉安徽三九华康药业不正当竞争，法院受理、审理两案，违背了民事诉讼法“一事不再理”原则。

2.安徽三九华康药业没有侵害他人商标权的行为事实。

安徽三九华康药业的涉案产品是普通食品和华润三九股份的产品（药品）不属类似产品。

从功能上，药品具有治疗疾病的功能，但涉案产品是普通食品，不具有治疗疾病的功能，只具有补充身体营养的功能；

从流通和销售场所，涉案产品是普通食品，可以在超市销售，但华润三九股份生产的药品只能在医院销售，或者在有资质的药房、药店销售；

从消费群体看，涉案产品是普通食品，人人都可食用，而华润三九股份生产的药品只有生病的特殊群体才会在医生和药师的指导下用药；

外包装上生产批准文号不同，涉案产品是普通食品，生产许可证编号是以英文字母“SC”开头，华润三九股份核定“999”商标药品的生产批准文号是“国药准字Z”开头。

故案涉产品和华润三九股份的产品在功能、适用群体、流通和销售渠道、产品生产许可证编号上都存在根本区别，不属类似产品。

华润三九股份只有“999”商标属于驰名商标，消费者一眼就能分辨出和涉案产品“三九华康药业”标识有根本区别，从字体、读音上都完全不同，故华润三九股份使用的“999”驰名商标和涉案产品的“三九华康药业”标识显然不属于近似标识。

安徽三九华康药业也并没有误导消费者的故意。

3.华润三九股份索赔无法律依据和事实依据。

华润三九股份没有提供证据证明因案涉产品流通而影响其销售下降或导致经营损失，没有证明因涉案产品使用自己生产企业名称字号标识造成其名誉受损或声誉降低。

故请求驳回华润三九股份的诉讼请求。

安徽全康药业辩称，华润三九股份的“999”商标核定使用范围是药品属于第5类，安徽三九华康药业委托生产的案涉产品是食品属于第3类，不构成类似商品；

其他意见与安徽三九华康药业的答辩意见一致。

内江妙丹堂药房辩称，案涉产品是内江妙丹堂药房通过正规合法的途径从成都金牛区常相思保健用品经营部购进，有合法来源，不应承担侵权责任。

内江妙丹堂药房在收到法院传票后立即下架了案涉产品，没有再销售案涉产品。

各方当事人为支持其诉辩主张，均在举证期限内向本院提交了相应证据，相关证据均进行了质证。

对各方无争议的证据，本院予以采信；

对双方有争议的证据，本院将在下面的事实中予以认定。

本院认定如下事实： 注册人深圳南方制药厂于2001年2月14日、2002年6月21日分别取得第1520414号“”、第1790551号“”注册商标，上述商标于2010年9月13日将注册人变更为华润三九股份。

第1520414号“”商标续展期限至2021年2月13日，核定使用商品为第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

第1790551号“”商标续展期限至2022年6月20日，核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册人三九医药股份有限公司于2010年8月7日取得第4777496号“”（指定颜色，“医药”放弃专用权）注册商标，该商标于2010年9月13日将注册人变更为华润三九股份，有效期限至2020年8月6日，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

多年来，华润三九股份经过持续经营和长期广告宣传推广中获得了相关荣誉：“”商标在2001年3月获得“中国最高认知率商标”、2012年1月荣获“深圳知名品牌”；

华润三九股份在2013年6月获得“2012年度中国制药工业百强名列第19位”、2015年荣获“2014年度最受投资者尊重的百强上市公司”、“2015年度中国非处方药生产企业综合统计排名第一名”、“知识产权优势企业”等;华润三九公司的“感冒灵颗粒/胶囊”在“中成药感冒咳嗽类”非处方药产品中综合统计排名第一名，“皮炎平”在“化学药皮肤外用药”非处方药产品中综合统计排名第二名。

“”商标于1999年1月5日被国家商标局认定为驰名商标，于2013年1月被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上的“”商标于2013年12月被国家商标局认定为驰名商标。

华润三九公司提交的一组广告合同显示，2009年至2015年期间，华润三九公司及其关联公司与多家广告公司、电视台签订了广告代理合同、广告发布合同，通过中央电视台、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视、凤凰卫视、安徽卫视、四川卫视等全国多家电视台发布三九/999品牌系列产品广告；

华润三九公司提交的广告发布手册、报纸、杂志及网页打印件显示，长期以来华润三九公司在公交车、商场、纸媒、互联网均投放了三九/999品牌产品广告。

2019年9月24日，华润三九股份委托代理人吴武文向四川省内江市新中公证处申请保全证据公证。

2019年9月24日上午，公证员谢某、刘某、摄影人员黄景义与吴武文一同来到位于四川省内江市东兴区平安路394号标示为“内江××房”的门店，在该店内购买了“三九华康药业儿童青少年型蛋白质粉”、“三九华康药业中老年无糖型蛋白质粉”等商品，取得销售小票一张。

吴武文的购买过程由公证员进行了现场监督，摄影人员采用手机对门店外实际情况及所购商品进行了拍照，公证员对所购商品进行了封存，并交由华润三九股份保管。

四川省内江市新中公证处对上述过程于2019年9月25日出具（2019）川内新证字第2926号公证书。

经查某公证书所附照片，华润三九股份所购两桶蛋白质粉，在罐体侧面的最上方标注有“三九华康药业”字样，且在两桶蛋白质粉的“三九华康药业”字样的右上角分别标注“®”、“ＴＭ”;在罐体的另一侧面标注有“受托方：安徽全康药业，委托商：安徽三九华康药业。

安徽三九华康药业、安徽全康药业认可上述侵权商品系安徽三九华康药业委托安徽全康药业生产，系内江妙丹堂药房销售的。

内江妙丹堂药房在庭审中陈述，其销售的侵权商品系从“金牛区常相思保健用品经营部”购得，其提供了“金牛区常相思保健用品经营部”的营业执照、食品经营许可证、购销合同、质量保证协议、销售清单及销售退货清单。

另查明，安徽三九华康药业系由太和县三九华康药业有限公司更名而来，最早成立于2015年2月13日，现任法定代表人为王翠敏，经营范围有：地产中药材分拣、购销，农副产品购销；

预包装食品批发，保健食品经营，医疗器械销售；

住所地在安徽省阜阳市太和县××镇工业园××区。

安徽全康药业成立于2012年10月25日，法定代表人为杨桂芹，经营范围有：糖果制品（糖果）、饮料（固体饮料）生产销售，地产中药材、农副产品购销，代用茶（分装）生产与销售，预包装食品（不含冷冻食品）销售，医疗器械销售，保健食品、特殊膳食食品生产销售，道路普通货物运输服务；

住所地在安徽省阜阳市太和县××镇工业园××区。

内江妙丹堂药房系个人独资企业，成立于2017年12月1日，经营：药品零售；

营养和保健品零售；

医疗用品及器材零售；

医疗、医药咨询服务；

化妆品及卫生用品零售；

销售化妆品；

生活清洗、消毒服务；

食品（不含活禽、鲜肉）。

再查明，华润三九股份举出了安徽三九华康药业曾经注册商标的情况证据，安徽三九华康药业经质证，其认为相关证据只能证明太和县三九华康药业有限公司曾在2016年3月申请过商标注册，安徽三九华康药业从未申请过。

华润三九股份提交的证据为从国家知识产权局网站上打印的资料，相关资料可从该网站的网页上核实，本院予以采信。

安徽三九华康药业及更名之前的“太和县三九华康药业有限公司”分别在2015年、2016年、2017年向国家知识产权局申请过注册“三九华康药业”商标。

还查明：国家知识产权局作出商评字（2019）第49711号关于第16706128号“三九华康药业”商标无效宣告裁定，安徽三九华康药业不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销无效宣告裁定，并责令国家知识产权局重新作出裁定，北京知识产权法院于2019年8月25日作出（2019）京73行初4905号行政判决，判决驳回安徽三九华康药业的诉讼请求。

安徽三九华康药业不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2020年7月29日作出维持原判的判决。

以上事实，有华润三九股份提供的第1790551、1520414、4777496号注册商标证书、驰名商标认定文件、广告代理合同、宣传照片和资料、荣誉证书、企业信息公示报告、公证书、行政判决书，有内江妙丹堂药房提供的购销合同、销售单、金牛区常相思保健用品经营部的营业执、食品经营许可证及庭审笔录等证据予以证明。

本院认为，因华润三九股份在庭审撤销了要求内江妙丹堂药房承担赔偿责任请求，本院予以确认。

本案的争议焦点应为：1.本案是否构成重复诉讼；

2.安徽三九华康药业、安徽全康药业、内江妙丹堂药房的行为是否构成对华润三九股份商标专用权的侵权；

3.如果安徽三九华康药业、安徽全康药业、内江妙丹堂药房构成侵权，各自应承担的责任如何认定。

关于本案是否构成重复诉讼的问题。

安徽三九华康药业主张本案与本院受理的（2020）川10知民初68号华润三九股份诉其与安徽全康药业、内江妙丹堂药房不正当竞争案存在事实与理由相同，属于重复诉讼。

本院认为，虽两案的各方当事人完全相同，但所涉及的法律事实及法律关系并不相同，不属于重复诉讼。

安徽三九华康药业的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

关于安徽三九华康药业、安徽全康药业、内江妙丹堂药房的行为是否构成对华润三九股份商标专用权的侵权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属于商标侵权行为。

案涉侵权商品属于安徽三九华康药业委托安徽全康药业生产，并由内江妙丹堂药房销售，各方对此事实均不持异议。

本案主要争议的是：案涉侵权商品是否与华润三九股份商标核准使用的商品构成类似，以及被控侵权标识是否与案涉商标构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

案涉被控侵权商品虽是食品，与华润三九股份商标核定使用的药品存在不同，但传统医学认为药食同源，属于食品的蛋白质粉与药品，特别是与医用营养品往往难以严格区分。

首先，从用途功能来讲，两者都是用于增强人体的营养和提高免疫力；

其次，从流通和销售渠道看，两者都通过药店等渠道进行销售；

第三、从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

第四、从相关公众的一般认识来看，上述食品和药品、医用营养品也是极易混淆的。

故案涉被控侵权商品与案涉注册商标所核定使用商品类别人用药、医用营养品属于商标法意义上的类似商品。

本案中，被控侵权商品在罐体正面突出标注“三九华康药业”标识，且在该标识右上角使用表示注册商标的“®”以及表示正在受理商标的“TM”字样，明显属于商标性使用。

案涉“”、“”商标经过多年的经营、宣传及推广，在行业中已享有较高的知名度，已为相关公众所知悉，普通消费者可从对“”、“”的称呼上一般能判断来源。

被控侵权商品上的“三九华康药业”标识与案涉商标进行比对，虽然与“”、“”在文字结构上不同，但对“三九”的读音是相同的，“三九”与“”商标，特别是与“”商标，两者具有指代或对应关系且在整体含义上无明显区别。

故应认定被控侵权商品上使用的“三九华康药业”标识与华润三九公司“”、“”、“”商标均构成近似。

普通消费者以其一般注意力容易对商品来源产生混淆和误认，误认为案涉商品与华润三九股份存在某种关联，故案涉被控侵权商品侵害了华润三九股份第1520414号“”、第1790551号“”及第4777496号“”注册商标专用权。

安徽三九华康药业、安徽全康药业作为从事与医疗有相关的生产、销售企业，其理应知晓“”、“”、“”商标系他人注册并享有专用权，且在国内具有较高知名度，其在未获得许可的情况下委托生产、加工生产和销售案涉侵权商品，构成共同侵权。

内江妙丹堂药房作为销售商，其销售案涉商品的行为也构成商标侵权。

关于民事责任的认定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

华润三九股份在庭审中认可内江妙丹堂药房所售侵权商品有合法来源，并撤销请求内江妙丹堂药房承担赔偿责任的主张，本院予以确认，对此问题不再作评述。

因内江妙丹堂药房未能提供其已停止侵权行为的证据，故华润三九股份主张内江妙丹堂药房停止销售侵权商品的主张，本院应予支持。

安徽三九华康药业、安徽全康药业存在共同侵权行为，依法应承担相应的民事责任。

华润三九股份主张安徽三九华康药业、安徽全康药业立即销毁生产侵权产品的模具和市场上六通及库存的侵权产品，因其未能举证证明安徽全康药业有生产模具以及安徽三九华康药业、安徽全康药业仍有库存和市场流通的侵权商品，故其该项主张本院不予支持。

关于华润三九股份提出安徽三九华康药业、安徽全康药业、内江妙丹堂药房在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，消除影响、恢复名誉的民事责任系针对侵权行为致被侵权人社会评价降低，商誉受损的情形，现华润三九股份并无证据证明三被告的行为使其商誉受到减损，故对华润三九股份的该项主张，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额，华润三九股份未提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供安徽三九华康药业、安徽全康药业侵权获利证据，并主张法定赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，本院综合考虑案涉商标的知名度、安徽三九华康药业及安徽全康药业的经营时间、行为性质、主观过错及华润三九股份为进行调查、取证和制止侵权的合理费用等因素酌情确定。

由安徽三九华康药业、安徽全康药业共同赔偿华润三九股份经济损失及合理开支8万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七第二项、第三项，第六十三第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、安徽三九华康药业有限公司、安徽全康药业有限公司立即停止生产、销售侵害华润三九医药股份有限公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

二、内江妙丹堂药房立即停止销售侵害华润三九医药股份有限公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

三、安徽三九华康药业有限公司、安徽全康药业有限公司于本判决生效之日起10日内共同赔偿华润三九医药股份有限公司经济损失及合理开支共计8万元；

四、驳回华润三九医药股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9300元，由原告华润三九医药股份有限公司负担7000元，被告安徽三九华康药业有限公司、安徽全康药业有限公司共同负担2300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。