{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1618号 上诉人（原审被告）：江西五壶醇酒业有限公司。

住所地：江西省抚州市东乡区王桥镇街999号。

法定代表人：冯国庆，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄舒旭，福建绩学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司。

住所地：上海市徐汇区虹桥路1号港汇恒隆广场一座36层。

法定代表人：周法田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：莆田市涵江区江口永佳行超市一店。

住所地：莆田市涵江区江口镇锦秀北街25号。

经营者：肖丽文。

委托诉讼代理人：李瑞郁，福建鹏翼律师事务所律师。

原审被告：莆田市涵江区亦丰贸易有限公司。

住所地：莆田市涵江区前街涵华西路276号。

经营者：杨亦鸣。

上诉人江西五壶醇酒业有限公司（以下简称五壶醇公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称北京红星公司）以及原审被告莆田市涵江区江口永佳行超市一店（以下简称永佳行超市）、莆田市涵江区亦丰贸易有限公司（以下简称亦丰贸易公司）侵害商标权、反不正当竞争纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民初170号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

五壶醇公司上诉请求：撤销原审判决第一、三、四项，驳回北京红星公司的诉讼请求，并判令其承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）原审判决五壶醇公司立即停止生产、销售带有与第1237605号“ ”、第3200268号“ ”注册商标相似标识的产品，是错误的。

1.五壶醇公司系拥有自主注册商标的企业，其生产、销售的产品均使用自主注册的“五壶”商标，从未侵害北京红星公司的商标专用权。

2.如果把涉案产品与北京红星公司的产品放在一起比较，一般公众可以很容易分辨出两者的区别，何况涉案产品在最显著的瓶贴上加粗、加大“五壶”两个字，原审法院的认定吧符合客观事实。

其次，五壶醇公司的商品标识包括瓶贴等与北京红星公司的商标既不相同也不近似。

将涉案商标和北京红星公司的商品标识进行整体比较，以一个普通消费者的一般注意力可以看出，无论从构图还是颜色，二者存在巨大差异；

进行显著部分比较，北京红星公司商标是文字和图形组合而成，主要识别部分在于其中的文字，因“二锅头酒”是白酒的通用名称，北京红星公司所持有商品为“红星二锅头酒”，而五壶醇公司商品标识中对应文字为“五壶”和“北京风味二锅头酒”，两者不具有任何可比性；

进行各主要部分比较，中间或显著部位文字不同，且五壶醇公司标识上有酒精度、净含量等内容，上部北京红星公司使用的和五壶醇公司使用的都是自己的注册商标，五壶醇公司产品的底部醒目标注五壶醇公司名称、地址，具有极高辨识度。

3.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，构成侵犯注册商标专用权的前提是“容易导致混淆”或者“误导公众”，但是本案中，五壶醇公司生产、销售的产品不论从外观或者产品包装上来看可以很容易、很明显地分辨出与北京红星公司产品的区别，而且白酒的销售对象为特定消费者，不会导致普通消费者误以为系北京红星公司产品或与其存在关联，导致误认、误购。

二、原审判决江西五壶醇酒业有限公司赔偿北京红星公司经济损失60000元（含合理开支）没有事实及法律依据。

五壶醇公司未侵犯北京红星公司的商标专用权。

即使五壶醇公司存在侵犯北京红星公司的商标专用权的行为，因涉案产品的销售价格极低，北且销量极少，原审判决的金额明显过高，应当予以纠正。

被上诉人北京红星公司答辩称：（一）原审判决认定五壶醇公司侵害北京红星公司的商标权是正确的。

（二）原审判决认定五壶醇公司假冒北京红星公司具有一定影响的包装、装潢正确无误。

涉案商品与北京红星公司生产的产品在包装、装潢以及瓶体、瓶贴的构图布局、色彩调配文字使用等均具有高度近似性，极易造成公众的混淆与误认，原审判决认定事实无误。

（三）原审判决的赔偿金额6万元远不能填平北京红星公司的损失，但本着节约诉讼资源的原则，北京红星公司并未提起上诉。

五壶醇公司利用上诉拖延履行债务时间，浪费司法资源。

原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审被告永佳行超市述称：永佳行超市采购进货销售，整个过程始终不知道，也无法辨明本案讼争的商品是否是侵权的商品，且能够提供充分的证据，证明商品是自己合法取得，并明确说明了提供者。

其次，对于原审判决的第二项以及第五项的内容，永佳行超市予以认可，已经主动停止了销售的行为，且第一时间销毁了涉案的商品，但因为销毁过程中未及时拍照所以在一审过程中，没有提供销毁的这个证据。

对于原审判决第五项中的合理开支1000元，永佳行超市已在2020年的8月28日向北京红星公司支付，并且有将原审判决确认的50元的诉讼费也一并汇去，已经主动履行了一审判决确定的义务。

原审被告亦丰贸易公司未提出意见。

北京红星公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令五壶醇公司立即停止侵犯北京红星公司第1237605号“ ”、第3200267号“ ”注册商标的行为，即停止生产、销售带有与北京红星公司上述商标相同的产品；

2.判令永佳行超市立即停止侵犯北京红星公司第1237605号“ ”、第3200267号“ ”商标专用权的行为，即停止销售带有与北京红星公司上述商标相同标识的产品；

3.判令五壶醇公司立即停止生产、销售与北京红星公司有一定影响的“红星绿瓶系列二锅头酒”产品包装、装潢近似的产品的不正当竞争行为；

4.判令永佳行超市立即停止销售与北京红星公司有一定影响的“红星绿瓶系列二锅头酒”产品包装、装潢近似的产品的不正当竞争行为；

5.判令五壶醇公司赔偿北京红星公司经济损失30万元（含维权合理开支及律师费），其中永佳行超市在5万元范围内承担连带责任；

6.判令被告承担本案诉讼费用。

庭审中，北京红星公司增加、变更诉讼请求为：1.判令五壶醇公司立即停止侵犯北京红星公司第1237605号“ ”、第3200267号“ ”商标专用权的行为，即停止生产、销售带有与北京红星公司上述商标相同标识的产品；

2.判令永佳行超市、亦丰贸易公司立即停止侵犯北京红星公司第1237605号“ ”、第3200267号“ ”商标专用权的行为，即停止销售带有与北京红星公司上述商标相同标识的产品；

3.判令五壶醇公司立即停止生产、销售与北京红星公司有一定影响的“红星绿瓶系列二锅头酒”产品包装、装潢近似的产品的不正当竞争行为；

4.判令永佳行超市、亦丰贸易公司立即停止销售与北京红星公司有一定影响的“红星绿瓶系列二锅头酒”产品包装、装潢近似的产品的不正当竞争行为；

5.判令五壶醇公司赔偿北京红星公司经济损失30万元（含维权合理开支及律师费），其中永佳行超市、亦丰贸易公司在5万元范围内承担连带责任。

原审法院查明：1991年1月7日，北京酿酒总厂经过注册取得第1237605号“ ”商标所有权，该注册商标核准使用商品为第33类，包括含酒精饮料（啤酒除外），2001年4月28日，北京红星公司经过受让取得该注册商标所有权，经过续展该注册商标有效期至2029年1月6日。

2003年6月21日，北京红星公司经国家市场监督管理总局商标局核准注册了第3200268号“ ”商标，核定使用的商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、酒（饮料）、含酒精液体（商品截止），该商标经核准续展有效期至2023年6月20日。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定北京红星公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。

国家商务部认定北京红星公司注册商标“红星”为“中华老字号”。

北京市工商行政管理局认定北京红星公司 二锅头等、酒（饮料）为2004年度、2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）、2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。

北京红星公司还致力于通过电视、互联网等媒体平台进行广告宣传的方式，推广其商标及品牌标识。

2019年7月29日，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司接受北京红星公司的委托，指派委托代理人王某来到福建省厦门市开元公证处，就北京红星公司的相关维权事宜，向公证处申请保全证据公证。

公证处公证员与王某于2019年7月31日来到位于莆田市涵江区××街××镇标有“永佳行超市镇政府”店”的场所，以普通消费者的身份购买了标有“北京风味二锅头酒”、“北京红星”等字样的酒水一瓶及购物袋一个，支付10.1元，并取得小票一张，随后王某将所购商品、购物袋、小票交给公证员及公证处工作人员保管。

公证员对场所标识、现状及周边环境进行拍照。

后王某在公证员的监督下对案涉商品、购物袋及小票进行拍照取证并封存交由王某保管。

2019年8月21日，福建省厦门市开元公证处为上述公证过程出具了（2019）闽厦开证内字第4596号公证书。

经确认封条完整后，当庭打开（2019）闽厦开证内字第4596号公证书对应的公证封存实物袋。

袋内有白色透明塑料袋一个，塑料袋上印有“永佳行超市”等文字，袋内有1瓶瓶身显眼位置标注“北京风味二锅头酒”的500ml酒。

经过当庭与北京红星公司提供的同类酒进行比对存在以下相同、近似特征：1、瓶身均为绿瓶通透玻璃；

2、瓶颈处均有1厘米高的圆环凸形装饰；

3、圆环凸形装饰与瓶贴之间正反面均有隆起的“北京红星”字样；

4、瓶身正面中间位置贴有瓶贴，瓶贴自上而下分为四部分：第一层上部均为蓝色带状线条，蓝色带状线条下的部分为白底色，取证产品在白底色上标注：两颗红色星星+五壶（文字与凸形商标）+红色星星+生产许可标志，正品在白底色上标注：“注册”字样+ +“商标”字样；

第二部分为均为红底，取证产品在红底上标注白色的“北京风味二锅头酒”字样，正品在红底上标注白底上标注“红星二锅头酒”；

第三层均为白底蓝字及红字，左边有蓝色文字，取证产品在标注酒精度、配料、执行标准、生产许可证号、贮存条件、生产日期等内容，正品此次标有白酒及酒精度的字样，红字均居中，均标有“气味香馥”四字，右边均有蓝色文字，取证产品标注净含量及产地，正品标注净含量；

第二层和第三层中间均有蓝色田径场跑道状环形，取证产品框内有蓝色“五十二度”字样，正品产品框内有蓝色“四十三度”字样；

第四部分底色均为蓝色，取证产品标注了五壶醇公司名称及厂址、生产热线及条形码，正品上标注北京红星公司的公司名称。

另，取证产品瓶底印有 商标中的星星及绶带相近似的图形。

五壶醇公司系成立于2001年1月10日的有限责任公司，注册资本200万元，经营范围：白酒及其他酒生产、销售。

该公司于2011年2月14日取得“五壶”（文字+图形）注册商标所有权，该商标有效期至2021年2月13日。

永佳行超市系于2006年6月19日在莆田市涵江区工商行政管理局注册的个体工商户，经营范围：零售预包装食品兼散装食品，零售乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；

卷烟等。

亦丰贸易公司系成立于2009年4月3日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围：预包装食品等。

北京红星公司调查、取证支出的费用：购买费用10.1元、公证费800元、差旅费473.5元，上述费用合计1283.6元。

本案的争议焦点为：（一）五壶醇公司、永佳行超市、亦丰贸易公司是否构成侵犯北京红星公司商标专用权和不正当竞争；

（二）若五壶醇公司、永佳行超市、亦丰贸易公司的行为构成侵权，则是否应承担法律责任，若需承担法律责任，则需分别承担何种的法律责任。

对此，原审法院分析认定如下： 一、关于五壶醇公司、永佳行超市、亦丰贸易公司是否构成侵犯北京红星公司商标专用权和不正当竞争。

原审法院认为，北京红星公司依法拥有第1237605号“ ”、第3200268号“ ”注册商标专用权，其在核定使用商品上的商标专用权应依法受到保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，系侵犯注册商标专用权。

因案涉取证商品与北京红星公司所有的案涉注册商标核定使用的商品类别相同，且经过庭审比对，案涉取证商品在瓶身圆环凸形装饰与瓶贴之间位置标注“北京红星”与北京红星公司所有的第1237605号“ ”注册商标相比，虽然字体不一致，但是文字一样，构成近似；

瓶底印有的星星及绶带与北京红星公司所有的第3200268号“ ”注册商标相比，都有星星和绶带的组成因素且星星都在上部中间位置、由绶带半环绕，二者在图形形状及布局设计构成近似，容易让消费者产生混淆和误认。

故五壶醇公司作为生产者，在其生产的产品上使用与北京红星公司所有的案涉注册商标相似的商标，构成侵犯北京红星公司注册商标专用权。

永佳行超市作为销售者销售了案涉取证商品，也构成侵犯北京红星公司的商标专用权。

此外，永佳行超市主张案涉取证商品来源于亦丰贸易公司，并提供亦丰贸易公司营业执照、食品生产经营许可证、验收入库存单、网银电子回执及亦丰贸易公司盖章确认的《莆田市涵江区亦丰食品供货凭证》为证，该凭证上载明：“购货单位：江口永佳行【总店】商品条码6930715502312商品全名五壶北京二锅头数量12单价8生产单位东乡区王桥镇街999号生产日期2018-01-12”，经过原审法院核对，上述凭证载明的商品条码、商品名称、生产单位、生产日期均与本案取证产品一致，且北京红星公司未提供相反的证据推翻该凭证载明的内容、亦丰贸易公司也未到庭否认该凭证的真实性，故原审法院对于该凭证予以采信，可以证实永佳行超市销售的案涉取证商品来源于亦丰贸易公司，故亦丰贸易公司销售案涉取证商品，也构成侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

因北京红星公司生产的“红星绿瓶二锅头酒”的相应的包装、装潢设计感较强、创意独特，具有较高的辨识度，且经过北京红星公司大量的广告推广及市场投放，已在白酒行业内取得了较高的知名度，同时经过庭审比对所述，案涉取证商品与北京红星公司生产的产品在包装、装潢上存在瓶体颜色一致、图形及文字元素近似、整体布局近似、色彩搭配相近等特点，极易造成他人的混淆，容易让一般消费者误认为案涉取证商品来源于北京红星公司或者其关联企业，产生误认、误购现象，构成不正当竞争。

故五壶醇公司作为生产者在案涉取证商品上使用北京红星公司有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争行为。

同时上述规定中的使用行为应指直接使用行为,也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为,而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。

故永佳行超市、亦丰贸易公司作为取证商品的销售商的销售行为，不属于上述法律规定的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，不构成不正当竞争行为。

二、五壶醇公司、永佳行超市、亦丰贸易公司对其行为所应承担的法律责任。

原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权的方式有停止侵害、赔偿损失等。

如前文所述，五壶醇公司生产的案涉白酒瓶身上标注的“北京红星”和瓶底印有的星星及绶带图形与北京红星公司所有的第1237605号“ ”、第3200268号“ ”注册商标构成近似，而非相同，故北京红星公司诉请五壶醇公司停止生产、销售带有与案涉注册商标相同标识的产品的主张存在不当，原审法院予以支持五壶醇公司停止生产、销售带有与案涉注册商标相似标识的产品；

永佳行超市提供的供货凭证中载明其购入同类侵权商品12瓶，其主张公证取证当天仅余4瓶、接到本案诉讼文书后销毁了剩余的同类产品，但因其未提供证据予以证实上述主张，即其无法证明已经停止侵权行为，故永佳行超市应停止销售带有案涉注册商标相似标识的产品；

因亦丰贸易公司销售侵权产品，北京红星公司诉请其停止销售侵权产品的理由成立，予以支持；

同时，如上文所述五壶醇公司作为生产者在案涉取证商品上使用北京红星公司有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争行为，故北京红星公司诉请五壶醇公司停止生产、销售与“红星绿瓶系列二锅头酒”产品包装、装潢等近似的产品的理由成立，予以支持；

因如上文所述，永佳行超市、亦丰贸易公司作为取证商品的销售商的销售行为，不属于不正当竞争行为，故北京红星公司主张永佳行超市、亦丰贸易公司停止不正当竞争行为缺乏依据，原审法院不予支持。

本案中，北京红星公司并未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失、五壶醇公司、亦丰贸易公司因侵权产生的获利情况及案涉注册商标许可使用费情况，故原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第四款的规定，综合考虑涉案注册商标、相应包装、装潢的知名度，侵权行为的性质、期间、范围，五壶醇公司、亦丰贸易公司的经营规模、北京红星公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定五壶醇公司赔偿北京红星公司60000元（含合理开支），亦丰贸易公司赔偿给北京红星公司6000元（含合理开支），对北京红星公司超出前述数额的赔偿诉请，原审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因永佳行超市系向持有相应营业执照及食品药品生产经营许可的亦丰贸易公司购买案涉取证商品，其取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，合乎交易惯例，同时其为个体工商户，规模较小，且经营地点在乡镇，不能对其苛以过高的审查和注意义务，故永佳行超市抗辩其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的理由成立，同时如上文所述其提供了证据证明案涉取证商品系合法取得并说明提供者，故其依法不承担赔偿责任，北京红星公司主张永佳行超市与亦丰贸易公司连带赔偿其经济损失5万元缺乏依据，不予支持，但因制止侵权行为的合理开支系基于侵权行为而产生，与损害赔偿法律属性不同，永佳行超市销售了侵权取证产品，构成侵权，故其应承担北京红星公司为制止侵权行为的合理开支，结合北京红星公司支出的购买费用10.1元、公证费800元、差旅费473.5元及必然产生的律师费，原审法院酌情核定合理开支6000元，其中永佳行超市承担北京红星公司为制止侵权行为所产生合理开支1000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第一款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江西五壶醇酒业有限公司立即停止生产、销售带有与第1237605号“ ”、第3200268号“ ”注册商标相似标识的产品；

二、莆田市涵江区江口永佳行超市一店、莆田市涵江区亦丰贸易有限公司立即停止销售带有与第1237605号“ ”、第3200268号“ ”注册商标相似标识的产品；

三、江西五壶醇酒业有限公司立即停止生产、销售与北京红星股份有限公司的“红星绿瓶系列二锅头”产品包装、装潢近似的产品；

四、江西五壶醇酒业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失60000元（含合理开支）；

五、莆田市涵江区永佳行超市一店应于判决生效之日起十日内支付给北京红星股份有限公司为制止侵权行为所产生的合理开支1000元；

六、莆田市涵江区亦丰贸易有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失6000元（含合理开支）；

七、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由北京红星股份有限公司负担4400元，江西五壶醇酒业有限公司负担1300元，莆田市涵江区永佳行超市一店负担50元、莆田市涵江区亦丰贸易有限公司负担50元。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

本院二审查明：2005年10月7日，北京红星公司经国家商标局核准注册了第3200267号“ ”（指定颜色）商标，该商标的有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用的商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒、汽酒、清酒、威士忌酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、蒸馏酒精饮料、含酒精液体、烧酒（商品截止）。

后该商标经核准续展有效期至2025年10月6日。

除了上述事实外，各方当事人对原审法院认定的本案其它基本事实没有异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点是：1.五壶醇公司的行为是否构成侵犯北京红星公司商标专用权和不正当竞争；

2.原审判决五壶醇公司承担的法律责任是否适当。

对此，本院分析认定如下： 一、关于五壶醇公司的行为是否构成侵犯北京红星公司商标专用权和不正当竞争 本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，系侵犯注册商标专用权。

北京红星公司依法拥有第1237605号“ ”、第3200267号“ ”注册商标专用权，其在核定使用商品上的商标专用权应依法受到保护。

案涉取证商品与北京红星公司取得案涉注册商标使用权的商品属于同一类别，经比对案涉取证商品与北京红星公司的产品，案涉取证商品在瓶身圆环凸形装饰与瓶贴之间位置标注“北京红星”，与北京红星公司所有的第1237605号“ ”注册商标的文字构成近似。

将上诉人生产的涉案白酒瓶贴与被上诉人拥有商标专用权的第3200267号“ ”商标进行比对，虽然各部分构图略有变化，但在整体布局、颜色搭配以及主体识别部分方面均存在近似，容易造成消费者的混淆和误认。

因此五壶醇公司在其生产的产品上使用与北京红星公司所有的案涉注册商标相似的商标，构成对北京红星公司注册商标专用权的侵害，应对此承担相应的侵权赔偿责任。

上诉人在其生产的产品的酒瓶及瓶贴上使用的元素与被上诉人享有商标专用权的商标所涵盖的内容基本一致，因此被上诉人有关上诉人对其构成不正当竞争的诉讼请求本院不再审理。

但是，原审判决将被上诉人原审主张的第3200267号“ ”注册商标误认为第3200268号“ ”注册商标，判非所请，显属错误，应予纠正。

二、原审判决五壶醇公司承担的法律责任是否适当 本院认为，五壶醇公司的上述行为构成商标侵权，故五壶醇公司应停止生产、销售带有与案涉注册商标相似标识的产品，并立即停止生产、销售与北京红星公司的“红星绿瓶系列二锅头”产品包装、装潢近似的产品。

至于损失赔偿金额，鉴于北京红星公司未举证证明其因五壶醇公司侵权所受到的实际损失或者五壶醇公司因实施侵权行为的违法所得金额以及案涉注册商标许可使用费情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的有关规定，综合考虑注册商标、相应包装、装潢的知名度、侵权行为的性质、期间、范围、五壶醇公司的经营规模以及北京红星公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，原审法院酌定五壶醇公司赔偿北京红星公司60000元，并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民初170号民事判决第三、四、五、六、七项；

二、变更福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民初170号民事判决第一项为：江西五壶醇酒业有限公司立即停止生产、销售带有与第1237605号“ ”、第3200267号“? ”注册商标相似标识的产品；

三、变更福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民初170号民事判决第二项为：莆田市涵江区江口永佳行超市一店、莆田市涵江区亦丰贸易有限公司立即停止销售带有与第1237605号“? ”、第3200267号“? ”注册商标相似标识的产品；

二审案件受理费1300元，由江西五壶醇酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十一月十六日 书　记　员　　陈　平 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。