山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终616号上诉人（原审原告）：大同市春毅发展有限责任公司。

法定代表人：韩某。

委托诉讼代理人：李某，山西晨遥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西凤临阁餐饮有限公司。

法定代表人：侯某。

委托诉讼代理人：袁某，山西焦点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市琵琶老店餐饮有限公司。

法定代表人：侯某。

委托诉讼代理人：袁某，山西焦点律师事务所律师。

上诉人大同市春毅发展有限责任公司（以下简称春毅公司）与被上诉人山西凤临阁餐饮有限公司（以下简称凤临阁公司）、大同市琵琶老店餐饮有限公司（以下简称琵琶老店公司）侵害商标权纠纷一案，大同市中级人民法院于2020年3月20日做出（2016）晋02民初65号民事判决。

春毅公司不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。

上诉人春毅公司委托诉讼代理人李某，被上诉人凤临阁公司和琵琶老店公司的共同委托诉讼代理人袁某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

春毅公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，即：（1）依法判决被上诉人立即停止对上诉人注册商标专用权的侵权行为。

（2）依法判决被上诉人在大同晚报等媒体消除影响、赔礼道歉。

（3）依法判决被上诉人琵琶老店公司立即变更公司名称，停止在其公司名称中使用“琵琶老店”的侵权行为。

（4）依法判决被上诉人向上诉人赔偿人民币10万元并承担连带赔偿责任。

其事实与理由为：1、一审人民法院在查明被上诉人侵权事实中，仅对上诉人“琵琶老店”（核定服务项目类别为第43类）以及被上诉人“琵琶老店”（核定服务项目类别第35、36、39类）注册的基本信息进行了认定，但对被上诉人在其经营的场所（包括周边区域）以及媒体违法使用上诉人注册商标的事实却没有客观认定，也没有对上诉人与被上诉人“琵琶老店”注册商标服务类别的内容予以区分，导致被上诉人侵犯上诉人注册商标专用权的事实行为没有认定。

2、一审法院以被上诉人凤临阁公司主观上没有攀附上诉人注册商标的主观动机无事实与法律依据。

事实上凤临阁公司在一审阶段向法院提交的虚假证据显示其投入上亿元资产立项并重金打造被其侵权的属于上诉人的注册商标“琵琶老店”，其侵权主观过错很明显。

3、一审法院以琵琶老店公司“对其字号的使用，不构成商标性使用”以及“对其字号的使用并未侵犯原告的商标专用权”为由，认定琵琶老店公司对字号的合法使用，并未侵犯原告的权利商标，该认定无法律依据。

4、上诉人提交的证据足以证明被上诉人的行为对上诉人的注册商标构成侵权并产生了相应的损失。

其一，二被上诉人在其经营场所及相关媒体上突出使用与上诉人注册商标文字及图形完全相同的字样及图形进行餐饮业宣传，在其商业经营区域的门牌、灯笼、广告围挡及营业场所内的装饰设施、物品、消费宣传等内容上使用上诉人注册的“琵琶老店”商标，明知其核定服务项目类别与餐饮、客栈无关，但其宣传内容刻意与餐饮、客栈、历史传承关联，混淆上诉人“琵琶老店”注册商标专用权，其主观过错明显。

其二，被上诉人琵琶老店公司在上诉人商标已经申请注册的情况下，仍然在其企业名称中使用琵琶老店作为其企业字号，并在经营中将上诉人的注册商标在商品服务上突出使用，极易使相关公众产生误认。

其三，被上诉人违法使用上诉人注册商标的区域与上诉人相距数百米，被上诉人将“琵琶老店”突出使用，不能构成合法使用。

其四，上诉人注册并使用“琵琶老店”注册商标多年，并以此开展了系列商业运营，因被上诉人行为导致企业运营损失是必然的。

被上诉人凤临阁公司与琵琶老店公司共同答辩称：针对上诉人的上诉请求及理由，不难看出上诉人对于商标法律的理解有偏差，上诉人认为只要是任何人在其他地方使用其商标就是侵权，商标法的57条有明确的规定，在相同或者近似的商品或服务上使用同一商标，容易混淆是属于侵犯商标，对于商标性的使用问题，是否符合法律规定侵害商标的法定标准，从一审看，上诉人提交的证据证明大同市琵琶老店餐饮有限公司在其经营周边的围挡等使用了琵琶老店的四个字，但是被上诉人使用的四个字没有侵犯上诉人持有的商标权，大同市琵琶老店餐饮有限公司是在上诉人在注册琵琶老店商标的43类前是依法成立的企业法人，琵琶老店的公司也注册了琵琶老店其他三类的商标，上诉人认为只有他注册了琵琶老店其他人是不能使用的，商标分类是说明在不同商品种类使用商标的标识是可以的，同一个商品使用同一个商标是不同的，上诉人注册的是43类，上诉人是餐饮，别人卖的灯笼，不再同一商品上使用商标就不构成侵权，本案诉争的商标我们是在围挡上使用的，当时山西在办旅游节，因为要装修我们在围挡上使用凤临阁、琵琶老店等字样，琵琶老店不是因为上诉人注册了商标才知名的，现在在餐饮中也没有琵琶老店。

我们使用这个商标不能引导或者误导消费者，所以我们没有侵犯上诉人的43类商标权，琵琶老店公司是一个独立的企业法人，而且琵琶老店是在上诉人注册商标之前就使用了，也没有侵害上诉人商标的意思表现和行为，在同类商品上使用其商标，现在琵琶老店也只是招人的，现在没有做餐饮，没有明确的商品或者服务侵犯其上诉人的商标。

所以不可能构成对于上诉人持有商标的侵权，上诉人也没有相关的商品和服务，没有实际的做什么。

关于凤临阁，在大同是餐饮的龙头企业，是一个品牌，在大同周边也有一定的影响力，在江苏电视台孟非也有说来山西吃饭到凤临阁，凤临阁餐饮上的每一个筷套或餐具、包装袋、服务标牌都用凤临阁和百花烧麦的注册商标。

没有使用其琵琶老店商标，上诉人把凤临阁牵扯其中可能是蹭凤临阁的名气，有炒作的嫌疑，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

请求驳回其上诉请求。

春毅公司向大同市中级人民法院起诉请求：1、依法判决被告山西凤临阁餐饮有限公司、大同市琵琶老店餐饮有限公司立即停止对原告“琵琶老店”（商标类别为43类）注册商标专用权的侵权行为。

2、依法判决被告山西凤临阁餐饮有限公司、大同市琵琶老店餐饮有限公司在大同晚报等媒体消除影响、赔礼道歉。

3、依法判决被告大同市琵琶老店餐饮有限公司立即变更公司名称，停止在其公司名称中使用“琵琶老店”的侵权行为。

4、依法判决被告大同市琵琶老店餐饮有限公司、山西凤临阁餐饮有限公司向原告赔偿人民币10万元并承担连带赔偿责任。

5、本案诉讼费用由二被告承担。

一审审理过程中，春毅公司变更第4项诉讼请求为依法判决被告琵琶老店公司、凤临阁公司向原告赔偿人民币100万元并承担连带赔偿责任。

一审查明：各方当事人无异议的证据和事实：（一）“琵琶老店”标识的渊源。

“琵琶老店”形成于大同地区的历史轶闻，是大同地区的历史文化遗传。

相传汉朝王昭君出塞时，路过平城（大同古称）六福巷，住宿“东胜客栈”时，王昭君常常手抱琵琶忧歌一曲，述说家国情怀，感念儿女情长。

“东胜客栈”便以昭君琵琶之音远近闻名，“东胜客栈”亦因此改名“琵琶老店”。

后在该店门楣上方悬挂的“琵琶老店”匾额相传为唐代著名书法家柳公权亲笔书写。

该匾额为“琵琶老店”镇馆之宝一直悬挂到二十世纪60年代。

后因客栈停业，该匾额保存在大同市博物馆至今。

六福巷亦被后人以“琵琶老店”代称。

（二）与权利商标有关的事实。

2008年7月2日，春毅公司申请注册“琵琶老店”文字商标，申请号为6817692；

2010年6月7日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：餐厅，活动房屋出租，养老院，日间托儿所（看孩子），动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，备办宴席，咖啡馆，自助餐厅，饭店；

使用期限为2010年6月7日至2020年6月6日。

2009年7月16日，春毅公司申请注册“店老琶琵”商标（指定颜色），申请号为7548518；

2010年12月7日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：自助餐厅，餐厅，饭店，活动房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子），动物寄养，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，备办宴席，咖啡馆；

使用期限为2010年12月7日至2020年12月6日。

2010年8月27日，春毅公司申请注册“店老琶琵”商标，申请号为8616770；

2011年10月14日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处），临时住宿处出租，寄宿处，供膳寄宿处，餐馆，寄宿处预订，旅馆预定。

自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，假日野营住宿服务，预定临时住宿。

汽车旅馆，酒吧，流动饮食供应，茶馆，预定临时住所；

使用期限为2011年10月14日至2021年10月13日。

2011年10月15日，春毅公司授权大同市城区琵琶老店管理中心（以下简称琵琶老店管理中心）、大同市春意盎然酒店管理有限公司（以下简称春毅盎然酒店）使用上述第7548518号和第8616770号权利商标。

另查，春毅公司主张的上述权利商标曾被琵琶老店公司提起连续三年不使用撤销申请，国家商标局最终均认定申请撤销理由不成立，维持上述商标的注册。

琵琶老店公司不服该决定，以国家商标局为被告向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销该决定，该院维持商标局决定，判决驳回琵琶老店诉讼请求。

琵琶老店公司不服该判决，上诉北京市高级人民法院，该院终审判决驳回上诉，维持原判。

以上国家商标局决定、法院判决认定如下事实：春毅公司于指定期间在核定服务上对上述权利商标进行了持续的广告宣传，具有使用上述商标的真实意图，进行了实际使用诉争商标的准备工作；

且进行了实际经营，向消费者提供了住宿及餐饮服务。

春毅公司对上述商标进行了真实、有效的商业使用。

（三）与被控侵权标识有关的事实。

2009年8月6日，琵琶老店公司成立，法定代表人为侯某，企业经营范围为餐饮，酒、零售预包装食品（以上凭许可证方可经营），食品加工配送，饭店项目建设相关服务，停车服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

住所为大同市下寺坡凤临阁南广场。

2010年11月28日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第36类）：不动产出租，住所（公寓），不动产评估，商品房销售，不动产代理，金融服务，保险，经纪，代管产业，典当；

注册有效期至2020年11月27日。

2011年3月7日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第35类）：广告，工商管理辅助，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人事管理咨询，办公机器和设备出租，会计，商业管理辅助，商业调查；

注册有效期至2021年3月6日；

2011年12月28日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第39类）：观光旅游，安排游览，旅行社（不包括预定旅馆），导游，旅行陪伴，拖运，汽车出租，汽车运输，货运，贮藏；

注册有效期至2021年12月27日。

2016年7月5日琵琶老店公司于大同晚报第八版刊登名为“琵琶老店重张在即，诚聘精英加盟”的招聘广告，为琵琶老店公司招聘餐饮员工。

该广告主要内容为“凤临阁、琵琶老店，是历史悠久、人文厚重的古城大同最具代表性的老字号。

凤临阁复兴重张五周年，已成为大同最具代表性的文化符号之一，如今，琵琶老店又将重归古城文化视野，为大同名城复兴再添动人新韵”“琵琶老店（餐饮）是凤临阁餐饮有限公司继凤临阁酒楼后亲情传承的又一大同老字号，位于古城核心鼓楼西街西侧。

早在2009年凤临阁复兴开张之际，琵琶老店已经拿到‘身份证’，经过5年悉心打造，不日将正式开门迎宾。

……”2018年4月27日上午，山西省大同市御城公证处公证员经春毅公司、琵琶老店管理中心、春意盎然酒店申请，从位于大同市××区商铺“琵琶老店客栈”东侧出发，往鼓楼西街方向步行至凤临阁，沿路以及在凤临阁外围、南广场对标有“琵琶老店”字样的建筑物和周边围栏的图片、文字进行拍照，进行证据保全。

该公证显示琵琶老店公司营业场所周围置有内容为“琵琶老店大同客栈第一老字号”的广告围栏、其悬挂的灯笼及入口牌匾上均由“琵琶老店”字样。

（四）本案其他相关事实。

2002年5月17日，凤临阁公司成立，法定代表人侯某，经营范围为零售烟；

餐饮；

零售酒；

零售预包装食品；

乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）。

住所为大同市鼓楼西街凤临阁。

该公司经营多年，多次进行广告宣传，被大众认可，在大同及周边地区享有美誉。

对于各方当事人提交的有争议的证据，一审法院认定如下：（一）春毅公司向本院提交如下证据，用以证明其二被告侵权事实：百度贴吧爱同吧名为“昭君出塞千古文，琵琶老店庭院深”的贴吧文章。

凤临阁公司与琵琶老店公司质证认为，上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，该证据为贴吧摘录文章，具体来源不明，其内容真实性无从考证，本院不予采信。

（二）春毅公司向本院提交如下证据，用以证明其侵权损失情况：证据1.春毅公司于2011年和2012年与大同市盛福有限责任公司签订的定制琵琶老店广告宣传红酒以及相应发票。

证据2.2016年7月1日至2017年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日琵琶老店客栈运营情况电子系统汇总表。

凤临阁公司与琵琶老店公司质证认为，上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，原告提供的上述证据无法证明诉称侵权行为对原告造成的损失，本院不予采信。

（三）二被告向本院提交如下证据，用以证明其对“琵琶老店”的使用具有合法来源：1.大同市发展和改革委员会出具的同发改投资发（2010）第6号文件；

2.2009年12月24日形成的《九楼巷休闲文化区的开发、规划和可持续经营》报告；

3.2014年6月形成的《大同九楼巷项目整体策划前期方案》；

4.同国用（2014）第000933号土地证。

春毅公司质证称上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，不能证明二被告有权使用诉争商标，本院不予采信。

（四）二被告向本院提交如下证据，用于证明原告恶意注册商标，谋求不正当利益：春毅公司注册商标名录及原告法人韩某发给二被告法人候建军的短信。

春毅公司质证称原告享有的注册商标系原告依法注册，并不违反商标法的规定，短信内容为基于避免本案诉争注册商标被不当使用，而意图进行协商，并不违反法律规定。

本院认为，上述证据与本案争议事实并无关联，本院不予采信。

一审法院认为：（一）春毅公司主张的三个权利商标均处于注册有效期限内，春毅公司作为上述商标的注册人及实际使用人所享有的权利受到法律保护，有权以自己名义对侵上述权利商标的侵权行为主张权利，提起本案诉讼。

（二）就法律适用而言，本院于2016年9月20日受理本案，故本案实体问题的审理应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。

（三）对于凤临阁公司和琵琶老店是否存在春毅公司诉称侵权行为的问题，本院评析如下：首先，关于凤临阁公司是否存在诉称侵权行为问题，本院认为：一方面，二被告为各自独立的民事主体，原告所提交的证据不能证明被告凤临阁公司使用原告权利商标的客观事实，应当承担举证不力的法律后果。

同时，被告凤临阁公司经营多年，被大众认可，具有广泛的美誉度，其没有必要放弃知名度高及商誉优良的自身商标，转而攀附其他商标，即凤临阁公司主观上没有攀附原告注册商标的主观动机。

故，春毅公司对凤临阁公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

其次，关于琵琶老店公司是否存在诉称侵权行为的问题。

本院认为，琵琶老店公司对“琵琶老店”的使用，是对其字号的合法使用，并未侵犯原告的权利商标。

一方面，诉称侵权行为是琵琶老店公司对其字号的使用，不构成商标性使用。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

故，是否构成侵害商标专用权的行为，首先应考虑被控侵权标识是否构成商标性使用。

本案中春毅公司诉称琵琶老店公司的侵犯其权利商标的行为包括：1、琵琶老店公司在广告中宣传“琵琶老店（餐饮）”；

2、琵琶老店公司在其经营场所围栏宣传“琵琶老店大同客栈第一老字号”；

3、琵琶老店公司在其经营场所悬挂的灯笼及入口牌匾上均有“琵琶老店”字样。

但是，琵琶老店公司为依法成立的企业法人，其经营范围包括餐饮，其字号为“琵琶老店”，故其有权在经营范围内使用宣传其字号，并不构成商标性使用。

另一方面，琵琶老店公司对其字号的使用并未侵犯原告的商标专用权。

《商标法》第五十七条同时规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为包括将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

故判断使用企业字号是否构成商标侵权的关键在于是否容易使相关公众产生混淆误认。

本案中，春毅公司请求保护的权利商标显著性较弱。

《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”显著性是商标所具有的识别商品或服务来源，并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

原告诉争的权利商标文字和图形来源于大同历史轶闻，并非独创所得，其固有显著性较弱；

同时，现有证据未能证明原告对诉争商标已经通过大量的使用行为克服了标识本身获得显著性较弱的缺陷，未能证明其与诉争权利商标建立起唯一、稳定的对应关系，不利于相关公众对该商标对商品和服务来源加以识别，即诉争商标的获得显著性不足。

总之，诉争注册商标的显著性不足，并未与原告之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该商标识别商品来源。

琵琶老店公司对其字号的使用并不能使相关公众对原、被告产生混淆和误认。

综上，琵琶老店公司使用“琵琶老店”标识具有合法性和正当性，其对“琵琶老店”字号的使用，不足以导致相关公众的混淆误认。

故不宜认定琵琶老店公司使用“琵琶老店”标识构成对春毅公司注册商标的侵权。

故，春毅公司对琵琶老店公司该项的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

（四）关于被告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。

《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）相关规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

混淆行为是不正当竞争行为的主要表现形式之一，其行为目的是引导相关公众将自己的商品或服务误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系，其行为结果是致使其他经营者或消费者因此混淆行为而受损。

本案中，一方面，如前所述，由于原告请求保护的权利商标显著性较弱，未能让相关公众在原告和“琵琶老店”直接建立起唯一、稳定的对应关系；

同时原告未能提供证据证明被告使用“琵琶老店”标识的行为使相关公众将原、被告相混淆。

另一方面，原告亦未能举证证明因被告使用“琵琶老店”标识致使原告受损之事实。

即，未有证据证明被告使用“琵琶老店”标识的行为构成不正当竞争行为。

故，原告春毅公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。

另外，原告在本案诉讼中变更诉讼请求，但并在法庭第一次辩论终结前提出，故本院对此变更诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第九条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告大同市春毅发展有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告大同市春毅发展有限责任公司负担。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，关于被上诉人是否侵犯上诉人注册商标专用权的争议。

2009年8月6日，被上诉人琵琶老店公司成立。

2008年7月2日，春毅公司申请注册“琵琶老店”文字商标，使用期限为2010年12月7日至2020年12月6日。

上诉人注册商标与被上诉人企业名称均涉及餐饮。

被上诉人琵琶老店公司成立在先，琵琶老店公司在其经营场所和相关物品上对“琵琶老店”的使用，是企业经营所需，是对其字号的正常合法使用，并未侵犯上诉人的商标权利。

关于被上诉人的经营行为是否构成不正当竞争的争议。

显著性是商标所具有的识别商品或服务来源，并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

本案诉争的权利商标文字和图形来源于大同历史轶闻，并非上诉人独创所得，其固有显著性较弱，不利于公众对该商标对商品和服务来源加以识别，被上诉人对“琵琶老店”字号的使用，不足以导致相关公众的混淆误认。

且上诉人未能举证证明因被上诉人使用“琵琶老店”标识致使其遭受损失，因此被上诉人使用“琵琶老店”标识的行为不构成不正当竞争行为。

原审判决对此认定无误。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由大同市春毅发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。