{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1915号 上诉人（原审被告）:广州丹绮环保科技有限公司。

住所地：广东省广州市白云区太和镇大源村田新路34号401、402、501房。

法定代表人：吴勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李银惠，广东嘉贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州驰扬电气机械有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区钟村街高沙工业区C5栋四层。

法定代表人：陈海菊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐立平，广州微斗专利代理有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人：朱武，广州微斗专利代理有限公司专利代理师。

上诉人广州丹绮环保科技有限公司（以下简称丹绮公司）因与被上诉人广州驰扬电气机械有限公司（以下简称驰扬公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年9月21日作出的(2019)粤73知民初788号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

丹绮公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回驰扬公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权产品使用的是现有技术，专利号为ZL201420522334.0、名称为“扩香仪及其雾化器”的实用新型专利公开了涉案专利权利要求1、7的技术方案。

2.涉案专利权利要求2-6、8-11不具备创造性。

3.原审法院确定的赔偿数额过高。

驰扬公司辩称，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，丹绮公司主张的现有技术抗辩不成立，原审法院认定的赔偿数额适当。

驰扬公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月25日立案受理，驰扬公司请求判令丹绮公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201620565323.X、名称为“一种扩香设备”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用模具和宣传资料；

2.赔偿经济损失800000元及合理维权费用30000元；

3.承担本案诉讼费用。

丹绮公司辩称：涉案专利已被其提起无效宣告请求，请求无效决定作出后再进行审理。

原审法院查明事实：驰扬公司是专利号为ZL201620565323.X、名称为“一种扩香设备”的实用新型专利权人，该专利申请日为2016年6月13日，授权公告日为2017年5月10日。

该专利已按期缴纳了专利年费。

2018年1月29日，吴勇对涉案专利提出无效宣告请求，涉案专利权人针对该无效宣告请求于2018年5月23日提交了意见陈述书，并在意见陈述书中修改了权利要求内容。

2018年8月10日，国家知识产权局出具第37273号无效宣告请求审查决定：在专利权人提交的与其在2018年5月23日意见陈述书中记载的内容一致的权利要求书的基础上，维持涉案实用新型专利权继续有效。

驰扬公司于本案要求专利权保护的范围为修改后的专利权利要求1-9，其包含的技术内容为：1.一种扩香设备，其包括气泵和雾化头，所述雾化头与所述气泵连接，所述雾化头还用于与精油瓶连接，其特征在于，所述雾化头设置有出气孔和出液孔，所述出气孔与所述气泵通过管路连通，所述出液孔与所述精油瓶通过管路连通，所述出气孔位于所述出液孔的一侧，所述出气孔的中轴线与所述出液孔的中轴线之间形成夹角，所述出气孔用于向所述出液孔上部吹出气流；

所述雾化头还包括雾化座和雾化芯，所述雾化芯与所述雾化座连接；

所述雾化座上还设置有精油瓶连接头，所述精油瓶连接头中设置有精油瓶连接管。

2.根据权利要求1所述的扩香设备，其特征在于，所述出气孔前设置有挡块，所述挡块部分遮挡所述出气孔，所述出液孔设置在所述挡块上。

3.根据权利要求1或2所述的扩香设备，其特征在于，所述出液孔远离所述出气孔一侧形成有导向斜面，所述导向斜面从靠近所述出气孔的中轴线向远离所述出气孔的中轴线且靠近所述出液孔的进液端方向倾斜；

所述雾化头还包括雾化盖，所述雾化座和所述雾化盖连接且在所述雾化座和雾化盖之间形成雾化腔，所述雾化芯位于所述雾化腔中；

所述雾化腔底部开设有回油孔。

4.根据权利要求1或2所述的扩香设备，其特征在于，所述扩香设备还包括安装座，所述雾化头可拆卸地安装在所述安装座上。

5.根据权利要求4所述的扩香设备，其特征在于，所述扩香设备还包括前壳和后壳，所述安装座和所述后壳固定连接，所述前壳和所述后壳可拆卸连接，所述气泵安装在所述安装座和所述后壳之间，所述安装座上还设置有电池座。

6.根据权利要求5所述的扩香设备，其特征在于，所述前壳和所述后壳一端铰接，另一端卡扣式连接，且所述前壳和/或后壳上设置有锁止机构。

7.根据权利要求1所述的扩香设备，其特征在于，所述雾化座内设置有出气管，所述出气管中设置有所述出气孔。

8.根据权利要求7所述的扩香设备，其特征在于，所述雾化芯与所述雾化座可拆卸连接，所述雾化芯包括雾化芯本体及设置于所述雾化芯本体上的挡块，所述挡块部分遮挡所述出气孔，所述出液孔设置在所述挡块上，所述雾化芯本体上设置有与所述精油瓶连通的进液通道，所述进液通道与所述出液孔连通，且所述进液通道的孔径大于所述出液孔的孔径。

9.根据权利要求8所述的扩香设备，其特征在于，所述雾化座上还设置有气泵连接头，所述精油瓶连接管与所述进液通道连通，所述气泵连接头与所述出气管连通。

（2019）粤广南沙第10969、10973、10971号公证书共同显示，2019年1月24日，驰扬公司委托代理人陈颖康向广东省广州市南沙公证处申请保全证据，陈颖康使用公证处计算机，登录1688网站，搜索供应商“广州丹绮环保科技有限公司”，查看工商注册信息，显示公司名称为“广州丹绮环保科技有限公司”。

该店铺内售有“丹绮酒店加香机2018新款厂家批发智能水油雾化扩香机商用精油香薰”，单价根据起批量不同分为438元、358元、298元，购买链接页面显示“30天内0台成交2条评价”“1982台可售”，产品型号为“DB10”，品牌为“DanQ”。

陈颖康在店铺内购买一台该产品，货号为“DB10”，单价438元，运费5元，共计支付443元，订单号为336095235664570347，物流信息显示，该笔订单物流公司为速尔物流，运单号为880444239743，已于2019年1月29日被签收。

2019年1月29日，驰扬公司委托代理人黄炜晴来到广州市太和镇太和北路120号华正道物流港速尔快递处，现场取到了“速尔快递”的包裹一个，单号为880444239743，公证员对该包裹内的物品进行拍照并封存。

（2019）粤广南沙第13401号公证书载明，2019年3月29日，驰扬公司委托代理人黄炜晴对使用其手机登录微信并浏览相关内容的过程进行保全证据。

进入微信公众号“DanQ丹绮香氛”，账号主体为广州丹绮环保科技有限公司，该公众号在发表于2017年12月12日的《丹绮香氛让爱的味道传遍天下》一文中，称“现有员工一百五十余人，2017年预计年产值达6000万元人民 币，其中出口额占60%以上，产品销售全球120余个国家和地区，年产销各类香氛设备超过数十万台”，在公众号主页产品介绍一栏，电池USB系列中介绍有DB10型号的产品。

（2019）粤广南沙第46400号公证书载明，2019年9月27日，驰扬公司委托代理人黄炜晴对其登录相关网站的过程进行保全证据。

搜索进入丹绮公司官方网站，在产品展示一栏处展示有“DB20电池扩香设备”，并有产品详情及参数的相关介绍。

驰扬公司提交了“DanQ”“MICROAROMA”“每刻”三份商标查询信息，申请人均为丹绮公司。

丹绮公司质证认为，对上述证据的真实性予以确认，但公众号的宣传与事实不符，实际并没有宣传所称的规模，现公司大概50人，销售额不到2000万元，销量包括被诉产品在内的几十款产品共几万台，还包括其他的香水、精油等产品。

微信公众号内容不涉及被诉产品型号，公司官网上的产品与本案被诉产品无关。

驰扬公司认为，虽然微信公众号文章中的产品型号与购买到的被诉产品型号是“DB10”，收到的产品上标注的型号为“DB20”，但两型号外观一致，因此是相同的产品。

丹绮公司对此回应称，两型号不是同一款产品，发货时被诉产品有些改动与升级。

原审法院当庭拆封公证封存的实物，拆封后，内有：一台被诉产品（型号为DB20）、一个安装板、一把钥匙、一条电源线、一份说明书。

丹绮公司确认被诉产品系其制造、销售及许诺销售，并有库存侵权产品及其专用模具和宣传资料。

经比对，驰扬公司认为被诉产品落入涉案专利权利要求1-9的保护范围，丹绮公司对此予以确认。

驰扬公司为证明本案赔偿数额，提交如下证据：1.三张金额分别为5740元、2400元、1620元的公证费发票；

2.一张购买被诉产品的费用收据，其中型号为“DB20白色”的产品为本案被诉产品，数量1台，单价443元。

另外，驰扬公司认为，根据上述公证书的内容，丹绮公司规模大，侵权时间长，要求法院依法酌情确定赔偿数额。

另查明，丹绮公司为有限责任公司，成立于2013年8月5日，注册资本为200万元，经营范围为香料、香精制造、家用空气调节器制造、商品批发贸易、商品零售贸易等。

再查明，2019年10月16日，丹绮公司向国家知识产权局请求宣告涉案专利无效。

2020年3月31日，丹绮公司撤回上述专利权无效请求。

原审法院认为，驰扬公司是名称为“一种扩香设备”、专利号为ZL201620565323.X实用新型专利权人。

该专利权合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

本案中，丹绮公司确认被诉产品系其制造、销售、许诺销售，且有涉案公证书为证，原审法院予以确认。

当事人双方对于被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1-9的保护范围没有异议，经比对，原审法院予以确认。

根据原审法院查明的事实，结合当事人双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：丹绮公司的法律 责任承担及赔偿数额的确定。

丹绮公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

丹绮公司承认被诉产品有库存、专用模具及宣传资料，故驰扬公司诉请丹绮公司停止制造、销售、许诺销售被诉产品并销毁库存侵权产品、专用模具及宣传资料，依法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，因驰扬公司的实际损失及丹绮公司侵权获利均无法确定，亦无专利许可费予以参照适用，原审法院综合考量涉案专利权的类型、丹绮公司侵权行为的性质和情节以及驰扬公司为制止本案的侵权行为所支付的必要合理开支，如确已发生的侵权产品购买费、公证费、律师费等，酌定丹绮公司因本案的侵权事实赔偿驰扬公司经济损失及合理支出共计100000元。

驰扬公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、丹绮公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“一种扩香设备”、专利号为ZL201620565323.X实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品、宣传资料和用于生产侵权产品的专用模具；

二、丹绮公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿驰扬公司经济损失及合理开支共计100000元；

三、驳回驰扬公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12100元，由驰扬公司负担10642元，丹绮公司负担1458元。

二审中，丹绮公司提交专利号为ZL201420522334.0、名称为“扩香仪及其雾化器”的实用新型专利文献，拟证明涉案专利权利要求1、7的技术方案已被现有技术公开。

经质证，驰扬公司对该份证据的真实性没有异议，并确认可以用作本案现有技术抗辩证据，但认为丹绮公司提交证据时间已超出举证期限。

经比对，驰扬公司确认该份实用新型专利文件记载的技术方案公开了涉案专利权利要求1、7的技术方案。

本院对此予以确认。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题有两点：一是丹绮公司主张的现有技术抗辩是否成立；

二是原审法院认定的赔偿数额是否适当。

（一）关于丹绮公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。

本案中，丹绮公司对于被诉侵权产品使用的技术方案落入涉案专利权利要求1-9的保护范围没有异议，其在二审中主张现有技术抗辩，相关依据为专利号为ZL201420522334.0、名称为“扩香仪及其雾化器”的实用新型专利说明书第22、23、24、26、29 段、图5的技术内容。

经审查，双方当事人确认上述技术内容仅公开了涉案专利权利要求1、7的技术方案，没有公开权利要求2-6、8、9的技术方案。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款关于“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”的规定，因被诉侵权产品被诉落入涉案专利权利要求2-6、8、9的技术方案未被现有技术公开，丹绮公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为仍侵害了驰扬公司涉案专利权。

因此，丹绮公司现有技术抗辩主张与事实不符，不能成立，本院不予支持。

（二）关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，因双方当事人均未提交证据证明驰扬公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及丹绮公司实际侵权获利等情况，原审法院根据本案具体情况，综合考虑涉案专利类型、丹绮公司制造、销售、许诺销售侵权行为性质和情节以及驰扬公司维权合理开支等因素，酌定丹绮公司承担100000元赔偿责任（包括合理支出），属依法行使自由裁量权，赔偿数额基本适当，本院予以确认。

丹绮公司虽持有异议，但并未提交证据证明其真实获利事实，丹绮公司对此应承担举证不能的不利后果。

此外，丹绮公司还上诉称涉案专利权利要求2-6、8-11不具备创造性，请求等待无效宣告审查结果。

本院认为，丹绮公司多次对涉案专利权提起无效宣告申请，本案并不具有中止诉讼的法定事由，故对丹绮公司上述请求，本院不予支持。

综上，丹绮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由广州丹绮环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　刘晓梅 审判员　　詹靖康 二〇二一年三月四日 法官助理毛涵 书记员谭秀娇 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1915号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐燕如 审判员：刘晓梅、詹靖康 法官助理：毛涵 书记员：谭秀娇 裁判日期 2021年3月4日 关 键 词 实用新型；

现有技术。

当 事 人 上诉人（原审被告）：广州丹绮环保科技有限公司；

被上诉人（原审原告）：广州驰扬电气机械有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、广州丹绮环保科技有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“一种扩香设备”、专利号为ZL201620565323.X实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品、宣传资料和用于生产侵权产品的专用模具；

二、广州丹绮环保科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州驰扬电气机械有限公司经济损失及合理开支共计100000元；

三、驳回广州驰扬电气机械有限公司的其他诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

法律问题 现有技术抗辩 裁判观点 被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。