山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2760号上诉人（原审被告）：于宁，女，汉族，1989年12月30日出生，住山东省泰安市岱岳区。

被上诉人(原审原告)：上海榕赢品牌管理有限公司，住所地上海市闵行区恒南路**********。

法定代表人：华怀余，执行董事。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

上诉人于宁因与被上诉人上海榕赢品牌管理有限公司（以下简称榕赢品牌公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初177号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

于宁上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回榕赢品牌公司全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由榕赢品牌公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

一审中于宁提供了福建省华莱士食品股份有限公司（以下简称华莱士公司）官网截图与全国中小企业股权交易系统中华莱士公司2019年年度报告电子版下载过程的公证书一份，并附上述2019年年度报告电子版打印件。

根据一审判决查明的事实，华莱士公司将涉案两个商标均转让给榕赢品牌公司，而上述公证书的内容正是涉案商标的原商标权人华莱士公司的官网截图和2019年年度报告，与本案具有关联性，一审法院却没有采信。

另外，上述公证书显示华莱士公司已在2011年就全面换标，并未继续使用案涉第6401793号“”商标，但一审法院并未予以认定错误。

2.一审法院适用法律错误。

案涉第23667300号“”商标注册时间晚于泰安市泰安区创业大街新百盛西餐厅（以下简称新百盛西餐厅）被授权使用的第22325109号“”商标注册时间，榕赢品牌公司无权以第23667300号“”商标要求于宁承担责任。

案涉第6401793号“”三年未使用，于宁不应承担赔偿责任。

榕赢品牌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回于宁的上诉请求。

榕赢品牌公司向一审法院起诉请求：1.判令于宁立即停止侵犯榕赢品牌公司第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；

2.判令于宁赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计10万元；

3.本案诉讼费用由于宁负担。

一审法院认定事实如下：华怀余于2010年7月21日在国家工商行政管理总局商标局注册第6401793号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：餐厅、茶馆、提供野营场地设施等，该商标有效期至2020年7月20日。

该商标于2012年3月转让给华莱士公司，又于2016年9月核准变更注册人为华莱士公司。

华莱士公司于2018年4月7日在国家工商行政管理总局商标局注册第23667300号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），商标有效期至2028年4月6日。

2018年6月6日，经国家工商行政管理总局商标局许可，华莱士公司将以上两个商标均转让给榕赢品牌公司。

2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定第6401793号“”注册商标为福建省著名商标，有效期至2018年11月11日。

2016年1月，福州市市场监督管理局认定第6401793号“”注册商标为福州市知名商标，有效期三年。

华莱士公司的官网址为××，在华莱士公司的官方网站“资质荣誉”栏中显示该企业自2009年成立以来获得各项荣誉和称号，如：2018年2月，华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；

2017年5月，华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”；

2017年9月，华莱士获评“福州市第七轮农业产业化龙头企业”；

2017年12月，华莱士荣获“2016年度新三板具价值投资百强奖”；

2016年5月，华莱士入选“第十届中国品牌价值500强”；

2016年12月，华莱士入选“海西最具发展潜力的新三板公司”，2013年6月，华莱士获评中国烹饪协会的“企业信用评价AAA级信用企业”知名单位；

2009年4月，华莱士荣获“福建省红十字人道奖”荣誉称号等。

在该公司的官方网站上还可以看出，该公司在上海、江苏、黑龙江、河南、山东、广西、贵州、山西、北京、浙江等地区均有连锁餐厅。

2019年5月16日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处，对榕赢品牌公司享有但不限于“华莱士”注册商标专用权等知识产权的被侵权行为进行保全公证。

次日，公证处的公证人员与张志新来到山东省泰安市泰山区创业大街76号华人莱仕，张志新以普通消费者身份花费14元购得“单人套餐A”一份（手机付款并截图）、“包装袋”一个，取得华人莱仕创业大街店结账单一张；

张志新对华人莱仕、店内菜单、店内食品经营许可证（名称：泰安市泰安区创业大街新百盛西餐厅）进行了拍照。

随后，公证处对购买的实物包装予以封存并交张志新保存。

对以上公证事项，山东省济南市钢都公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南钢都证民字第1359号公证书。

一审法院当庭打开以上公证书对应的封存实物，里面有一个可乐杯，可乐杯上印有“”；

还有一个塑料袋，塑料袋上也印有“”；

塑料袋里有两张汉堡包装纸，包装纸上印有橙色“”。

公证书的照片中菜单、店内装饰装潢中均使用了“”。

其中“华莱仕”三字字体较大，“人”字字体较小。

经比对，于宁在其经营店内的菜单、塑料袋、纸杯、包装纸及店内装饰装潢等多处突出使用“”字样，与榕赢品牌公司主张保护的第6401793号“”、第23667300号“”商标比对，两者在汉字部分读音、字形近似，构成商标侵权。

2018年1月28日，范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类，咖啡馆、餐馆等，商标有效期至2028年1月27日。

华人莱仕餐饮公司系2018年5月9日成立的自然人独资的有限责任公司，注册资金为100万元，法定代表人为范子欣。

2018年10月11日，华人莱仕餐饮公司向于宁颁发授权书，授权于宁“可进行个体工商户注册使用华人莱仕”，授权期限2018年10月11日至2019年10月10日。

2020年6月17日，范子欣出具商标权及授权情况说明，其已将第22325109号注册商标授权给华人莱仕餐饮公司使用，许可期限2018年1月28日至2022年12月31日。

新百盛西餐厅系2018年10月11日成立的个体工商户，经营者为于宁，经营范围为西式快餐、预包装食品、食品加工销售及网络送餐服务。

2020年5月12日，新百盛西餐厅被注销。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、于宁是否侵害榕赢品牌公司的第6401793号、第23667300号注册商标专用权；

二、榕赢品牌公司要求于宁赔偿经济损失及合理开支10万元是否应予以支持。

关于第一个焦点问题，涉案第6401793号“”、第23667300号“”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，商标注册人现为榕赢品牌公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，于宁所经营的餐饮服务与榕赢品牌公司主张保护的“华莱士”系列商标核准注册的第43餐馆、餐厅服务系相同服务。

新百盛西餐厅在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用“华人莱仕”文字标识，已经起到了识别商品来源的作用，系商标性使用行为。

将新百盛西餐厅在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用的“华人莱仕”文字与榕赢品牌公司主张的两个注册商标对比可见，新百盛西餐厅使用的“华人莱仕”标识，特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，却将“人”字设计为阴文且较小，而第22325109号“”商标中，“华人莱仕”四个汉字是同样字体、同样大小的，新百盛西餐厅将“华人莱仕”字体变形的行为是对注册商标的不规范使用，该行为容易导致相关公众在一般注意力标准下，将其中的“人”字予以忽略，从而容易导致公众将“华人莱仕”误认为“华莱仕”，而“华莱仕”与榕赢品牌公司的“”“”注册商标的中文部分读音和顺序一致，且“华莱”二字相同，“士”与“仕”字形相近似，应认定为构成商标近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

通过以上比对可以认定新百盛西餐厅使用了与榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标相近似的商标，新百盛西餐厅将上述近似标识用于与榕赢品牌公司相同的商品上，以相关公众的一般注意力为标准判断，新百盛西餐厅的上述行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，造成混淆，构成商标侵权。

虽然新百盛西餐厅经华人莱仕餐饮公司授权使用第22325109号“”注册商标，但其纸杯、包装纸、塑料袋、菜单、店内装饰装潢中等均对该注册商标进行了变形使用，并未规范使用该注册商标，且新百盛西餐厅也是经营餐饮服务，所经营的产品也与榕赢品牌公司的“华莱士”系列产品类似，其作为同类服务和商品的提供者，应当知道将“”注册商标变形使用后会产生与“”“”注册商标近似的后果，因此，新百盛西餐厅应当承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，榕赢品牌公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者新百盛西餐厅因侵权获得的利益，一审法院院根据榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、新百盛西餐厅的侵权时间和范围、主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，考虑到新百盛西餐厅2018年10月11日成立，2018年10月11日加盟，2020年5月12日被注销及新冠疫情对餐饮服务行业的影响，酌定新百盛西餐厅赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计4万元。

新百盛西餐厅被注销后，其民事责任由其经营者于宁承担。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，一审法院判决：一、于宁立即停止侵犯榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；

二、于宁于判决生效后十日内赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计4万元；

三、驳回榕赢品牌公司的其他诉讼请求。

如果于宁未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由榕赢品牌公司负担690元，于宁负担1610元。

本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

于宁提交了以下证据：（2019）鲁09民初304号案件判决书及该案中榕赢品牌公司提交的（2019）鲁济南长清证经字第2574号公证书、（2019）鲁09民初305号判决书及该案中榕赢品牌公司提交的（2019）鲁济南长清证经字第2572号公证书、（2020）鲁09民初173号案件中提交的（2019）鲁济南长清证经字第2568号公证书。

拟证明榕赢品牌公司在多次诉讼中重复使用同一销售数据证明侵权人所获利益，以达到给法院造成侵权数额巨大的假象，一审法院判赔数额过高。

榕赢品牌公司认定上述证据与本案无关，不予质证。

本院认为，榕赢品牌公司并未在本案中提交上述证据中的公证书，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

榕赢品牌公司提交了以下证据：1.榕赢品牌公司出具的证明书一份，济南槐荫享乐滋餐厅营业执照一份，济南槐荫享乐滋餐厅门头照片一份。

2.济南槐荫享乐滋餐厅出具的证明书一份，济南槐荫享乐滋餐厅店铺照片14张。

证据1、2拟证明第6401793号“”注册商标一直在榕赢品牌公司门店使用。

于宁质证称，对证据1、2的真实性、关联性及证明目的均不予认可。

证明书及照片系与榕赢品牌公司具有利害关系的关联方单方出具。

证明书虽加盖单位公章，但并未有相关人员签章。

从证明目的上看，证明书仅能证实在2020年11月13日使用了6401793号“”商标，不能证明侵权行为发生前三年内实际使用。

本院认为，因济南槐荫享乐滋餐厅营业执照复印件的内容为公开信息且加盖了公司公章,本院对其真实性予以认可。

济南槐荫享乐滋餐厅的门头照片上的门牌号与营业执照上的经营场所一致，榕赢品牌公司与济南槐荫享乐滋餐厅出具的证明书内容一致，且都加盖了公章，本院对上述证据的真实性亦予以确认。

对上述证据是否采信，本院将结合其他案件事实一并作出认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：于宁一审提交的（2020）鲁泰安岱岳证民字第319号华莱士官网截图公证书记载“华莱士除了中文名cnhls，还有英文名wallace了，新一代华莱士餐厅轮番换新装，越来越高大上了”。

济南槐荫享乐滋餐厅的注册日期为2019年6月4日。

2020年11月13日，济南槐荫享乐滋餐厅仍在使用第6401793号“”注册商标。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是于宁是否侵害了第23667300号“”商标专用权；

二是于宁应否承担侵权赔偿责任。

一、关于于宁是否侵害了第23667300号“”商标专用权的问题。

第23667300号“”商标的获准注册时间为2018年4月7日，晚于第22325109号“”商标获准注册时间2018年1月28日，但是于宁获得授权使用的时间为2018年10月11日，在第23667300号“”商标的保护期内。

于宁虽获得第22325109号“”商标的授权，但未规范使用，而是对该商标进行了变形使用，故于宁的侵权行为与获得授权的商标无关。

被控侵权标识的不规范使用行为，即特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，将“人”字设计为阴文且较小，容易使人忽视阴文“人”字而认为该标识系“华莱仕”标识，该标识与涉案商标“华莱士”构成近似。

于宁在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用与涉案商标近似的标识，考虑到涉案商标的知名度，该行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，新百盛西餐厅构成商标侵权。

二、关于于宁应否承担侵权赔偿责任的问题。

本案中，于宁主张华莱士公司自2011年起就全面换标，不再使用第6401793号“”注册商标。

本院认为，于宁依据的其一审提交的（2020）鲁泰安岱岳证民字第319号华莱士官网截图公证书中仅记载了“换新装”，并未载明不使用该商标。

且从时间上看，第6401793号“”商标于2012年3月才转让给华莱士公司，该公司自2011年就不使用此商标不符合常识。

因此，本院对于宁的该主张不予支持。

关于涉案商标三年内是否使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

于宁主张榕赢品牌公司提供的证明书出具时间是2020年11月13日，仅能证实在此时间节点其使用第6401793号“”商标，不能证明侵权行为发生前三年内其实际使用。

本院认为，根据榕赢品牌公司提供的证据，第6401793号“”注册商标于2015年11月12日被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标，于2016年1月被福州市市场监督管理局认定为福州市知名商标，且至2020年11月一直在使用中，故于宁的该主张不能成立，不应免除赔偿责任。

一审法院结合榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、新百盛西餐厅的侵权时间和线上线下销售的范围、主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，确定的赔偿数额适当。

综上所述，于宁的上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由于宁负担。

本判决为终审判决。