文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终353号上诉人（原审原告）：东莞市恒大美森美实业有限公司，住所地广东省东莞市黄江镇星光村辰星路1号。

法定代表人：江智强，该公司采购主管。

委托诉讼代理人：陈循礼，广东智谷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：睢宁润宏家具有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县沙集镇沙集村1388号。

法定代表人：王**，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙家奎，睢宁县恒信法律服务所法律服务工作者。

上诉人东莞市恒大美森美实业有限公司（以下简称美森美公司）因与被上诉人睢宁润宏家具有限公司（以下简称润宏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民初1728号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

美森美公司上诉请求：撤销一审判决，改判润宏公司赔偿经济损失306500元及合理开支9600元，一、二审诉讼费由润宏公司负担。

事实和理由：1.涉案外观设计专利护栏上两个缺口目的是安装爬梯时方便选择位置，一个与两个缺口区别特征并不显著；

2.涉案产品一般靠墙摆放，背面不容易被观察到，对视觉效果不产生显著影响；

3.护栏与端柱连接处的两端凹陷设计，属于局部细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响。

上述3点差别已经部分生效判决确认不构成实质区别。

4.对于赔偿数额应当按照润宏公司所得利益计算，远高于美森美公司主张金额。

润宏公司辩称，美森美公司的上诉理由均不能成立，被控侵权产品与涉案外观设计专利在上层床护栏缺口、背面护栏以及护栏与端柱连接处存在明显差异，一般消费者很容易看出两者不近似。

美森美公司提交的判例中涉及的被控侵权产品与本案被控侵权产品并不一样，并不能适用到本案。

综上，一审法院认定不构成侵权正确，请求驳回上诉，维持原判。

美森美公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.润宏公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为；

2.润宏公司赔偿美森美公司经济损失306500元；

3.润宏公司赔偿美森美公司合理费用9600元；

4.润宏公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、美森美公司及其主张的外观设计专利权美森美公司成立于2008年6月2日，注册资本500万元，经营范围包括加工、产销家具，货物进出口、技术进出口，室内外装饰工程，家具相关技术研发、技术咨询服务，物业租赁。

2009年10月30日，案外人谭毅向国家知识产权局提出名称为“床（羽迪21）”的外观设计专利申请，于2010年8月11日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20093025××××.3，设计人为李迎春。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

其公告图片由主视图、右视图、立体图组成（详见附图一）。

该专利“简要说明”记载：产品用途为家具，设计要点在于产品的形状，指定设计要点的图片为立体图，省略左视图、后视图、俯视图、仰视图。

美森美公司陈述，该专利的设计人李迎春即为美森美公司的法定代表人，谭毅与李迎春系夫妻关系。

美森美公司提交的《专利实施许可合同》记载：合同当事人为甲方谭毅、乙方美森美公司；

谭毅将其所有的ＺＬ20093025××××.3号“床（羽迪21）”专利以独占实施许可的方式授权美森美公司使用；

使用期限自2010年8月11日至2020年8月10日；

乙方自许可合同签订生效之日起，每年需向甲方支付人民币5万元作为许可使用费，不足一年的不计算费用，总费用为50万元，产品制造和销售过程中产生的各项费用由乙方自行负责；

合同签订时间为2010年10月23日。

润宏公司认为,美森美公司未提交证据证明其已向谭毅支付了合同约定的专利实施许可使用费，故不具有提起本案侵权诉讼的主体资格。

美森美公司向一审法院提交的涉案专利《无效宣告请求审查决定书》记载，作出时间为2015年1月，结论为维持专利权有效。

美森美公司提交的“中商情报网”网页打印件显示，2018年1～10月，我国家具行业销售利润率为5.6%。

润宏公司陈述，被诉侵权产品退货量较大，线上标示价格一般高于实际成交价格，单件产品利润率仅为2%～3%。

二、润宏公司及其被诉侵权行为润宏公司成立于2010年11月9日，注册资本100万元，经营范围包括木质家具生产、销售。

2018年8月6日，案外人谭毅的委托代理人陈循礼向广东省广州市南方公证处申请网页保全证据公证。

2018年9月28日，广东省广州市南方公证处就上述公证事项出具了（2018）粤广南方第049406号公证书。

该公证书记载，开设于天猫网络平台上的“润宏旗舰店”店铺公示的经营者企业名称为润宏公司。

该店铺展示的一款高低床产品价格为3180～4380元。

2018年10月9日，案外人谭毅的委托代理人陈循礼向广东省广州市广州公证处申请网页保全证据公证。

2019年1月9日，广东省广州市广州公证处就上述公证事项出具了（2019）粤广广州第002193号公证书。

该公证书记载，陈循礼在天猫网络平台上查看了“润宏旗舰店”等4家店铺的相关商品信息。

其中，“润宏旗舰店”店铺展示的两款高低床产品价格均为3180～4380元。

2019年6月7日，案外人谭毅的委托代理人陈循礼向广东省广州市广州公证处申请网页保全证据公证。

当日，陈循礼在该处公证员黎某,4及工作人员李学玲的监督下，使用该处连接互联网的计算机在天猫网络平台上搜索进入“润宏旗舰店”店铺内，查看了D-006型、XJM022型、D-009型、XK001型等高低床产品。

其中，D-006型高低床产品总销量为3607件，价格为2980～3980元；

XJM022型高低床产品总销量为12件，价格为3680～6680元，该款产品包括梯柜款与直梯款多种组合形式。

2019年7月9日，广东省广州市广州公证处就上述公证事项出具了（2019）粤广广州第111200号公证书。

一审庭审中，美森美公司主张（2019）粤广广州第111200号公证书记载的D-006型高低床产品和XJM022型中的一种直梯款高低床产品（详见附图二）系本案被诉侵权产品。

润宏公司认可涉案“润宏旗舰店”店铺系其经营，且其制造、销售了上述被诉侵权产品。

经当庭比对，美森美公司认为，被诉侵权产品图片显示的设计与美森美公司涉案外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

润宏公司认为，被诉侵权产品设计有可供上下的直梯、上层床、下层床背面均有护栏、下层床正面下方有抽屉，而美森美公司的涉案外观设计专利没有前述设计；

上层床护栏栅格的细节设计等均不相同，故两者设计不相同、不近似。

美森美公司还就（2019）粤广广州第111200号公证书记载的D-009型和XK001型高低床产品，以谭毅所有的ZL200930258059.0号“床（羽迪22）”外观设计专利向一审法院提起（2019）苏01民初1726号关联诉讼，一审法院就该案与本案进行了合并审理。

ZL200930258059.0号外观设计专利的申请日、授权公告日与本案外观设计专利相同。

其公告图片由主视图、右视图、立体图组成（详见附图三）。

三、美森美公司主张的合理费用美森美公司主张，其为本案诉讼支付律师费5000元、公证费3600元、差旅费1000元。

美森美公司提交了《民事维权代理合同》、律师费发票（№44152556）、公证费发票2张（№06655146、发票号码000××××3844）。

2018年12月1日，美森美公司（甲方）与广东智谷律师事务所（乙方）签订《民事维权代理合同》，其中第四条约定，“因甲乙双方同意实行风险代理，由胜诉所得中扣付前期预付的维权费用后，本案最终确定所得金额的百分之三十（30%）作为维权费用，甲方收到赔偿款后三天内一次性支付乙方。

因双方同意：前期办案费用每案5000元（不含税），二天内支付”。

2019年4月3日，广东智谷律师事务所向美森美公司开具金额为5000元的律师费发票1张。

2018年8月5日，广东省广州市南方公证处向谭毅开具金额为1600元的公证费发票1张。

2019年1月11日，广东省广州市广州公证处向谭毅开具金额为4000元的公证费发票1张。

一审法院认为：案外人谭毅是涉案外观设计专利权人，从美森美公司提交的谭毅与其签订的《专利实施许可合同》约定内容来看，美森美公司系该专利的独占实施许可使用合同的被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

润宏公司认为，美森美公司未提交证据证明其已按照涉案《专利实施许可合同》的约定，向谭毅支付了专利实施许可使用费，故不具有提起本案侵权诉讼的主体资格。

一审法院认为，润宏公司就该抗辩意见未提交相反证据予以证明；

从美森美公司提交的几份公证书来看，保全证据公证的申请人为谭毅；

涉案外观设计专利的设计人为李迎春，美森美公司的法定代表人亦为李迎春,可以印证美森美公司与谭毅之间的专利实施许可使用合同关系。

因此，一审法院对润宏公司的该项抗辩意见不予采信。

案外人谭毅系涉案外观设计专利权人，美森美公司享有该专利的独占许可使用权，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被诉侵权设计是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，两款被诉侵权高低床产品与涉案专利产品“床（羽迪21）”系相同产品。

将两款被诉侵权的高低床产品设计与涉案外观设计专利进行比对，两者虽在两侧板上的窗户形镂空、上层床护栏上的装饰柱、下层床装饰柱、上下床沿的弧线连接等设计方面一致，但以下设计方面有差异：1.上层床护栏的设计,被诉侵权产品四周均有护栏,正面护栏从右向左延伸,其长度约为床长的2/3,左侧留有缺口,约为床长的1/3,用以配合直梯上下床;涉案外观设计专利仅两侧面与正面有护栏,正面护栏位于床的中间位置,约为床长的1/3,左右两侧均留有缺口,均约为床长的1/3。

2.上下层床之间的背面设计，被诉侵权产品下层床背面有栅格式护栏、紧贴上层床下方有书架，其余部分透空；

涉案外观设计专利上下层床之间为不透空的完整背板，下层床背面无护栏设计。

3.上层床护栏的细节设计，D-006型高低床上层床正面、两侧面护栏上表面中央均呈圆弧形向上凸起，XJM022型高低床上层床正面、两侧面护栏上表面两端均有向下凹陷的设计，该两款高低床前述护栏的栅格均呈罗马柱形；

涉案外观设计专利正面、两侧面护栏无前述中央圆弧形向上凸起或两端向下凹陷的设计，其栅格亦非罗马柱形。

上述差异使得两款被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利整体视觉效果明显不同。

案外人谭毅在提出涉案“床（羽迪21）”外观设计专利申请时，还同时就关联案件中的“床（羽迪22）”提出外观设计专利申请，该两项专利申请同时获得授权并公告，两者的设计差异主要表现于上层床正面护栏与两侧板镂空形状。

其中，就上层床正面护栏设计而言，“床（羽迪21）”正面护栏位于床的中间位置,约为床长的1/3,左右两侧均留有缺口,均约为床长的1/3;“床（羽迪22）”正面护栏从左向右延伸,其长度约为床长的2/3,右侧留有缺口,约为床长的1/3；

进一步印证了上层床护栏设计的上述差异对涉案产品的整体视觉效果具有实质性影响。

故被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利不相同、不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，一审法院对美森美公司主张润宏公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求均不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回东莞市恒大美森美实业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费6042元，由东莞市恒大美森美实业有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审另查明：美森美公司在一审程序中提交了国家知识产权局针对涉案外观设计专利所作出的第24914号无效宣告请求审查决定书，在该决定书中，无效宣告请求人提交的对比设计1是专利号为200630062038.8的外观设计专利，该外观设计专利申请日在涉案专利申请日之前，且公开了高低床上下床沿连接处弧线连接这一设计特征（详见附图四）。

国家知识产权局在该无效决定中认为：涉案专利与对比设计1相比，两者的主要相同点在于：均为上下两层的高低床，上层床的宽度约为下层床的3/4，上层床正面中间均有护栏，在该护栏左右均各有约为床长度1/4的部分是空缺的，床架下围均封闭，左右侧板中部均有窗式镂空设计，上下床沿连接处均是弧线连接。

两者的主要不同点在于：（1）上层床的护栏不同，涉案专利的上层床分别在正面中部、左右侧面有护栏，护栏是栅栏式的，上层床四个角有四根装饰柱，正面护栏两端有两根装饰柱；

而对比设计1正面护栏呈倒U形，上层床前后侧的挡板为侧板的延伸部，无装饰柱。

（2）涉案专利下层床有两根装饰柱，而对比设计1无此设计。

（3）涉案专利的背板从上层床一直延伸到下层床并与侧板形成封闭式设计，而对比设计1只在上层床部分有背板，在上层床和下层床中间的大部分无背板。

（4）左右侧板上镂空设计的形状不同，涉案专利是拱形窗式的镂空设计，而对比设计1是长方形窗户的镂空设计。

（5）对比设计1上下床之间设有一个梯子而涉案专利无此设计。

合议组认为：涉案专利与对比设计1的整体构造不同，涉案专利是三面封闭、一面开放的形式，而对比设计1是前后两面开放的形式，此外，涉案专利床的拱形窗、护栏、装饰柱等细节设计使得涉案专利整体设计风格鲜明，与对比设计1具有完全不同的整体视觉效果，因此涉案专利与对比设计1不相同且不实质相同。

最终国家知识产权局在该决定书中维持涉案外观设计专利权有效。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利相同点主要包括：两者均由上层床、下层床、两侧板构成，上层床正面及左右侧均有护栏，上层床护栏及下层床均有装饰柱，上下层床沿间弧线连接，两侧板镂空图案均为拱形窗式。

两者存在的不同点主要包括：（1）上层床的护栏形状及数量不同，被控侵权产品四面均有护栏而涉案专利背面没有护栏；

被控侵权产品正面护栏只在左侧有一缺口，而涉案专利在正面护栏左右两侧均有缺口。

（2）涉案专利的背板从上层床一直延伸到下层床并与侧板形成封闭式设计，而被控侵权产品上层床和下层床之间无背板封闭，是开放式设计。

（3）被控侵权产品上下床之间设有一个梯子而涉案专利无此设计。

据此，考虑涉案产品由上层床、下层床、两侧板构成及上层床设置护栏主要由高低床的功能所决定，且上下床沿间弧线连接的设计特征已被现有设计所公开，故这些设计特征在侵权比对中对整体视觉效果的影响应低于其他区别于现有设计的设计特征。

而如一审法院及本院二审比对所述，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利存在诸多不同，特别是在上下层床与侧板是否封闭、上层护栏形状、数量以及上层正面护栏缺口数量等设计特征上存在的差异，均是产品正常使用时容易被直接观察到的部位，其对整体视觉效果更具有影响，已足以导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，故涉案外观设计专利与被控侵权产品外观不相同也不近似。

另，美森美公司上诉称在其他生效判决中，法院已认定上层床护栏一个缺口与两个缺口不构成实质区别，对此本院认为，不同个案中的被控侵权产品外观并不完全相同，而外观设计比对的原则是整体观察、综合判断，故另案中的比对结果并不必然适用于本案。

综上，一审法院认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，具有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，美森美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6042元，由东莞市恒大美森美实业有限公司负担。

本判决为终审判决。