广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0310刑初53号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。

被告人赖树金，男，1979年5月13日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地福建省漳州市平和县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月17日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留；

同年10月22日被依法执行逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人姚鹏飞，江西法启律师事务所律师。

被告人陈国荣，男，1981年12月27日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地福建省漳州市平和县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月17日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留；

同年10月22日被依法执行逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

指定辩护人王培云，广东鼎方律师事务所律师。

被告人张永裕，男，1983年4月13日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地福建省漳州市平和县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月17日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留；

同年9月25日被深圳市公安局坪山分局取保候审；

同年12月25日被深圳市坪山区人民检察院取保候审；

2021年2月4日被本院取保候审。

指定辩护人蓝思琪，广东隆与律师事务所律师。

深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉〔2021〕27号起诉书指控被告人赖树金犯销售假冒注册商标的商品罪；

被告人陈国荣、张永裕犯非法经营罪，于2021年2月1日向本院提起公诉。

本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市坪山区人民检察院指派检察员冉凌初依法出庭支持公诉，被告人赖树金及其辩护人姚鹏飞、被告人陈国荣及其指定辩护人王培云、被告人张永裕及其指定辩护人蓝思琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市坪山区人民检察院指控，2020年6月，被告人陈国荣联系陈建成（另案处理）帮陈建成运送假烟、由被告人陈国荣自己租用车辆，按照陈建成的指派从上家拿假香烟，然后按照陈建成的安排多次将假烟送往深圳市龙岗区，运送一次获利500元。

2020年8月15日被告人张永裕也加入该犯罪团伙，与被告人陈国荣一起运送假香烟。

2020年9月17日，公安机关在东莞市金塑胶品厂门口抓获正在转运假香烟的被告人陈国荣、张永裕，并当场从被告人陈国荣驾驶的粤Ｓ×××**的车辆中查获香烟450条，从被告人张永裕驾驶的粤Ｌ×××**的车辆中查获香烟600条。

公安机关随后对被告人陈国荣将要送货的三个商行进行搜查。

在被告人赖树金位于深圳市龙岗区的金茂商行及其住处查获香烟1467条；

在赖水新位于深圳市坪山区的永佳利商行查获香烟266条；

在张开生位于深圳市坪山区的锦华商行查获香烟63条。

经广东省烟草质量监督检测站鉴定，在被告人陈国荣车上查获的450条香烟均为假烟，价值人民币72500元；

在被告人张永裕车上查获的600条香烟均为假烟，价值人民币103000元；

在被告人赖树金处查获香烟1467条，其中假烟1340条，真烟126条，无法鉴定退样的烟1条，假烟价值人民币200975元；

在赖水新处查获香烟266条，其中假烟232条，真烟30条，无法鉴定退样的烟4条，假烟价值人民币46046元；

在张开生处查获的63条香烟均为假烟，价值人民币10420元。

公诉机关针对其指控，当庭宣读并出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等。

公诉机关认为被告人赖树金的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；

被告人陈国荣、张永裕的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

公诉机关出具深坪检量建〔2021〕27号量刑建议书，分别建议对被告人赖树金判处有期徒刑一年，并处罚金；

对被告人陈国荣判处有期徒刑六个月，并处罚金；

对被告人张永裕判处有期徒刑八个月，并处罚金。

提请本院依法判处。

出庭公诉人当庭明确指控，被告人赖树金的犯罪数额为200975元、被告人陈国荣的犯罪数额为72500元、被告人张永裕的犯罪数额为103000元，从赖水新与张开生处查获的香烟不计入三被告人的犯罪数额。

并建议对随案移送的9700元认定为赃款予以没收。

庭后公诉机关调整对被告人陈国荣的量刑建议，建议对被告人陈国荣判处有期徒刑七个月，并处罚金。

被告人赖树金自愿认罪认罚且自愿签字具结，在开庭审理过程中对其认罪认罚以及签字具结的自愿性均予以确认，对从其处扣押的烟草的数量和品牌无异议，但认为公诉机关认定的价格过高，按照销售价格计算的话，最多90000多元。

辩护人姚鹏飞提出如下辩护意见，1、根据被告人赖树金的供述，其进货的香烟经计算该货值总额为人民币94450元，应以此认定被告人的犯罪数额，公诉机关按市场价零售20万多来定罪不符合法律规定；

2、公安机关在被告人赖树金经营的金茂商行将其抓获，涉案香烟并未销售，按法律规定，该行为属于犯罪未遂；

3、被告人赖树金自愿认罪认罚；

4、被告人赖树金系初犯、偶犯。

综上，请求对被告人赖树金判处有期徒刑八个月并适用缓刑。

被告人陈国荣对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且自愿签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人王培云提出如下辩护意见，1、被告人陈国荣系从犯、初犯；

2、被告人陈国荣自愿认罪认罚，且无犯罪前科；

3、被告人陈国荣家庭经济困难，且还要扶助身体残疾的胞兄。

综上，请求对被告人陈国荣从轻处罚。

被告人张永裕对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且自愿签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人蓝思琪提出如下辩护意见，1、被告人张永裕具有犯罪未遂的情节，且其行为的社会危害性较低；

2、被告人张永裕的犯罪情节极轻，且其主观恶意极小；

3、被告人张永裕获利少；

4、被告人张永裕自愿认罪认罚，且系初犯；

5、被告人张永裕患有××。

综上，请求对被告人张永裕判处拘役并适用缓刑。

经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。

另查明，公安机关抓获被告人陈国荣时，从其身上扣押人民9700元。

本院在审理过程中，依法委托平和县社区矫正管理局对被告人张永裕进行了社区影响调查评估，平和县社区矫正管理局出具了调查评估意见书，评估意见为适用社区矫正。

本院认为，被告人赖树金销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的商品货值金额达到十五万元以上不满二十五万元，已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；

被告人陈国荣、张永裕未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

公诉机关指控罪名成立，应予支持。

被告人陈国荣、张永裕起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。

三被告人归案后如实供述其罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处罚。

关于随案移送的9700元现金，被告人陈国荣在侦查机关供述系犯罪所得，在本院送达起诉书副本以及当庭均对其在公安机关供述的合法性、自愿性、客观性作了确认，其当庭辩解该9700元现金属于用于治病的借款，但对其庭前供述与当庭供述不一致未作出合理解释，且被告人系在转运香烟的过程中被抓获，其庭前供述合法、合理，故依法采信其庭前供述，对该9700元依法认定为赃款，予以没收。

对于随案扣押的其他物品，公诉机关未随案移送，依法由扣押机关予以处理。

对三辩护人所提辩护意见中的合理部分予以采纳。

被告人陈国荣、张永裕的辩护人所提对该二被告人从轻处罚的意见与本院查明的事实和认定的情节一致，予以采纳；

被告人赖树金及其辩护人认为从赖树金处查获的香烟价格应当按照被告人的供述以94450元进行认定，经查，从赖树金处查获的烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格，辩护人亦未对其主张提供相关证据，但现场查获的烟草专卖品有相关品牌，依法应当按照该品牌烟草专卖品的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，公诉机关指控的该查获烟草的价值符合法律规定，辩护人的该辩护意见无证据支持，不能成立，不予采纳。

被告人赖树金的辩护人所提其他对被告人赖树金从轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。

根据被告人张永裕的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，参考对被告人张永裕的社区调查评估意见，结合被告人张永裕的认罪悔罪态度，对被告人张永裕判处刑罚的同时可宣告缓刑。

公诉机关量刑建议适当，应予采纳。

依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第十二条、第六十一条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条第一款、第四条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人赖树金犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月17日起至2021年9月16日止。

罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。

）二、被告人陈国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万七千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月17日起至2021年4月16日止。

罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。

）三、被告人张永裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万二千元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。

）四、对随案移送的涉案财物人民币9700元，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　池　勇人民陪审员　王　治人民陪审员　陈志贤二〇二一年四月一日书　记　员　黄彦斌附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；

如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。

违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；

判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；

目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》9.从宽幅度的把握。

办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。

在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。

认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。

对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。

认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。

对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；

罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。

人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。