广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7241号上诉人（原审被告）：中山市三乡镇雄光百货电器店，住所地广东省中山市************。

经营者：梁文光，男，1965年8月10日出生，汉族，住广东省阳江市阳春市**************。

被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区惠风三路**TCL科技大厦**。

法定代表人：李东生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈侨清，广东华然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴壁佳，广东华然律师事务所律师。

上诉人中山市三乡镇雄光百货电器店（以下简称雄光百货电器店）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11916号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

雄光百货店器店上诉请求：一、撤销一审判决；

二、本案诉讼费用由TCL实业公司承担。

事实和理由：一、TCL实业公司提供的证据没有雄光百货电器店开具的收据，雄光百货电器店在卖出每一台电视机时都会开出相应的收据，雄光百货电器店的微信和支付宝收款码是公开的，支付记录可能是购买其他商品也有可能没购买商品，因此，TCL实业公司无法证明被诉侵权商品系雄光百货电器店销售。

二、一审法院查明“且经本院核查，也未能查询到中山市中港宇电器批发商行的工商注册信息”，但根据雄光百货电器店提交的信息“中山市中港宇电器批发商行购进，地址位于中山市**********，通过拨打电话135*****405进行下单，由一辆车牌为粤T*****的蓝色货车送货到店。

”在国家企业信息信用公示系统(广东)中可以查询到该店注册名为“中山市沙溪镇港宇家电店”统一信用代码*****；

同时送货单的右下方有制单人签字，微信支付记录，一审法院查明事实错误。

三、雄光百货电器店一审期间提交多条与批发商“中港宇”的微信聊天记录，雄光百货电器店多次向批发商“中港宇”询问是否为不合法产品，是否会被查，对方也表示为“不会的”。

鉴于以前多次向批发商“中港宇”进过电饭煲、空调等电器所产生的信任关系导致受人蒙蔽，对涉案被诉侵权商品是否侵权雄光百货电器店并不知情，据我国商标法第五十六条第三款的规定，雄光百货电器店不承担赔偿责任。

四、本案涉及的“中港宇批发商行”即“中山市沙溪镇港宇家电店”与多宗商标侵权案有关，如案号为(2020)粤0402民初7503号等。

如TCL实业公司真的是想追究侵害商标责任，打击侵权产品的话应当从源头追责，直接起诉中山市沙溪镇港宇家电店。

五、TCL实业公司的公证书中说公证人员是根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定做出的公证书。

根据《中华人民共和国公证法》第四章公证程序第二十五条自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

而TCL实业公司提供的公证书的公证机构“福建省厦门市沧海区公证处”并不是自然人、法人或者其他组织住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，不属于TCL实业公司可以提出公证申请的公证机构。

因此该公证书既违反了《中华人民共和国公证法》第四章公证程序的第二十五条。

另外根据中国公证协会2009年3月13日印发公协字(2009)007号关于《办理保全证据公证的指导意见》(修订)第四条保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

TCL实业公司提供的公证书的公证机构“福建省厦门市沧海区公证处”并不是自然人、法人或者其他组织住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，不属于TCL实业公司可以提出公证申请的公证机构。

中华人民共和国司法部令(第103号)《公证程序规则》自2006年7月1日起施行。

其中第三章公证执业区域第十三条公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。

第十四条公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

因此，TCL实业公司所提公证即违反了《中华人民共和国公证法》又违反了《公证程序规则》，也不符合《中国公证协会》所规定的公证程序以及公证管辖规则。

涉案公证书程序违法，一审法院不应作为认定事实的依据。

综上，请求二审法院支持雄光百货电器店的上诉请求。

TCL实业公司提交的书面答辩状称，一、雄光百货电器店的合法来源抗辩不能成立。

1.《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者在其包装上的标识应当有产品质量检验合格证明、中文标识的产品名称、生产厂家和厂址等。

销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，即销售者在进货时负有合理审查注意义务。

雄光百货电器店销售的涉案被诉侵权商品及其包装上均未标明生产厂家、地、地址等信息于三无产品，不应当在市场上流通，雄光百货电器店应当知道涉案产品属于“三无产品”，在有较大侵权风险的情况下，仍然持放任态度销售。

且TCL实业公司的涉案商标为驰名商标，具有较高的知名度及影响力，是电器行业的知名品牌，雄光百货电器店作为多年从事电器产品销售的市场主体，应当知道涉案商标的知名度，应当认定其主观上存在过错，具有侵权故意。

2.雄光百货电器店主张被诉侵权商品来源于案外人“中港宇批发商行”，但其并未提供相对应的购货合同、收据、发票等证据，其提交的证据内容也无法证明其销售产品的合法来源，雄光百货电器店作为多年从事百货销售的市场主体，其未在购进和销售产品时尽到合理审查义务。

综上，雄光百货电器店合法来源抗辩依法不能成立。

二、TCL实业公司证据保全公证程序合法。

1.雄光百货电器店所述的《办理保全证据公证的指导意见》（修订）属于行业内部规范，《公证程序规则》属于部门规章，效力层级均低于《中华人民共和国公证法》。

而《中华人民共和国公证法》第二十五条规定属于法律的任意性规定，TCL实业公司可以自主选择在何地提起公证。

2.涉案购买商品的过程均在公证员见证下进行，也取得法定程序公证证明的公证书，TCL实业公司所采的公证程序合法、合规，雄光百货电器店无相反证据推翻公证证明，涉案公证程序合法。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

TCL实业公司向一审法院起诉请求：一、雄光百货电器店立即停止销售侵犯TCL实业公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；

二、雄光百货电器店赔偿TCL实业公司的经济损失5万元（包括TCL实业公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费）。

一审法院认定事实：第1255062号“”注册商标原注册人是TCL集团公司。

该商标于1999年3月14日经核准注册，注册有效期限至2009年3月13日，后经核准续展，续展注册有效期限至2029年3月13日。

该商标核定使用商品为第9类计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照相机（摄影）、影碟机等。

2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。

1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。

第1792882号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。

该商标于2002年6月21日经核准注册，注册有效期限至2012年6月20日止，后经核准续展注册，续展有效期限至2022年6月20日。

该商标核定使用商品为第9类传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。

2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。

第4190928号“”注册商标的注册人是TCL集团股份有限公司。

该商标于2007年1月7日经核准注册，注册有效期限至2017年1月6日止，后经核准续展注册后，续展有效期限至2027年1月6日。

该商标核定使用商品为第9类监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等。

2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。

同日，TCL科技集团股份有限公司（授权方）向TCL实业公司（被授权方）出具商标授权委托书，就授权方拥有的商标许可被授权方使用并进行维权事宜,授权商标为授权方拥有的所有商标，包括但不限于TCL、TCL王牌、TCL王、王等商标（商标附件清单中含第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标）;许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于工商行政部门举报，民事及刑事诉讼，协商和解等，被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担；

授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；

被授权方可以在中华人民共和国范围内就任何侵犯授权方商标，以被授权方自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、委托律师等第三方处理前述商标侵权及不正当竞争行为等；

被授权方在签署日前实施了本商标授权书提及的授权内容的行为，授权方予以追认。

2019年11月24日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人黄如彬来到福建省厦门市海沧区公证处（下称海沧区公证处），称其为固定证据需要，向该处申请办理保全证据公证。

2019年11月29日，该处公证员卢顺镇及陈利民随同黄如彬来到中山市******的“雄发百货电器”（名称系依据现场的标识确定）商铺，该商铺内有名称为“雄光百货电器店”的证照，卢顺镇及陈利民对该商铺及周边环境等进行拍照，卢顺镇使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图。

黄如彬以手机微信支付（付款金额为410元）的方式向商家购买电视一台。

离开商铺后黄如彬将上述物品交由卢顺镇保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至卢顺镇手机。

后卢顺镇、陈利民、黄如彬对上述物品进行查看，卢顺镇对上述物品进行拍照，随后卢顺镇将上述物品进行封存后拍照，封存后的物品交由黄如彬保管。

2019年12月6日，卢顺镇将上述照片及截图保存至海沧区公证处电脑后进行打印。

2019年12月9日，海沧区公证处为以上公证出具了（2019）厦海证民字第5045号公证书。

2020年5月6日，TCL实业公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。

庭审中，TCL实业公司提交了海沧区公证处封存的侵权实物。

一审法院现场打开封存实物的包装箱，里面有电视机一台，该电视机屏幕的正面底部显著位置标注有“TGL王牌”标识（详见附件一），该标识中的“TGL”为大写、加粗的英文字母；

“王牌”两字经过一定的艺术化处理，其中“王”最上面一横较粗，并且向右延伸。

该电视机的包装箱上没有注明生产厂家等任何相关产品信息，包装箱内也没有随附质保卡、合格证、使用说明等资料。

TCL实业公司认为，“TGL”与“TCL”仅存在一字之差，并且大写字母“G”与“C”本身就有相似之处，字形构造相似，与第1255062号“TCL”注册商标构成近似；

“王”字与第1792882号注册商标在读音、字形及构图上相同；

“TGL王牌”与第4190928号“TCL王牌”在字形、字母组成上构成近似。

雄光百货电器店则认为其中有一个英文字母和涉案商标是不同的。

雄光百货电器店确认公证书所拍摄的商铺外观为其商铺，也确认公证书所附微信支付截图为其店铺收款。

但雄光百货电器店不确认被控侵权产品系其销售，其主张其销售的电视机是从中山市中港宇电器批发商行进货，具有合法来源，为此，其提交了“中港宇送货单”及微信聊天记录。

其中送货单的收货地址为“白石雄发”，载明的日期为2019年11月2日，其中一栏产品名称为“A922”，数量为“3”，金额为“168元”，制单人处没有任何经手人员的签名，也没有加盖任何印章。

雄光百货电器店称，该“A922”即为涉案产品。

微信聊天记录则反映，雄光百货电器店的经营者梁文光询问一微信用户“老板你好，你的电视是不是会侵权的”，对方回复“有人查你就掉牌子”TCL实业公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括律师费8000元、公证费714元、购买产品费410元以及经济损失等。

对其主张的律师费，TCL实业公司未能提供律师费发票及委托代理合同，TCL实业公司称案件为风险代理，律师费结案后支付，现尚未实际支付。

除公证费发票外，其也没有提供其他能够证明其实际经济损失或雄光百货电器店因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

另查：雄光百货电器店是成立于2010年6月23日的个体工商户，经营地址位于中山市************卡，经营者为梁文光，经营范围为零售家用电器。

一审法院认为：TCL科技集团股份有限公司是第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

TCL实业公司经授权在中国大陆地区普通许可使用第1792882号、第4190928号、第1255062号等注册商标，根据商标授权委托书的记载，TCL实业公司有权对侵犯商标权的行为以自身名义向人民法院提起诉讼。

根据上述法律规定，作为涉案商标普通使用许可授权的被授权人，TCL实业公司有权就涉案侵权行为提起诉讼。

关于被控侵权产品是否为雄光百货电器店所销售的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

”雄光百货电器店虽不确认涉案商品不是其销售，但其没有提交证据推翻公证的事实，其对公证书所附的拍摄的店铺外观图片、微信支付款项等亦予以确认，因此对海沧区公证处出具的（2019）厦海证民字第5045号公证书的内容予以采信，并认定被控侵权产品为雄光百货电器店所销售。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。

本案中，被控侵权的电视机上突出使用了“TGL王牌”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

经庭审比对，该标识中的“王”字经过一定的艺术化处理，最上面一横较粗，并且向右延伸，与TCL实业公司主张权利的第1792882号“”商标相同；

该标识与TCL实业公司第4190928号“”、第1255062号“”商标构成近似。

因此应当认定雄光百货电器店销售的商品为侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权的商品。

雄光百货电器店销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了TCL科技集团股份有限公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，雄光百货电器店应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于雄光百货电器店提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，雄光百货电器店主张被控侵权产品来源为其从中山市中港宇电器批发商行购入，但其没有提交该商行的营业执照，且经一审法院核查，也未能查询到中山市中港宇电器批发商行的工商注册信息。

其提交的送货单没有加盖印章，也无任何经办人员的签名，送货单上也没有记载具体的产品名称。

另外，被控侵权产品系三无产品，雄光百货电器店作为多年从事相关电器产品销售的市场主体，在理应对正规电器产品有一定的认知的情况下仍销售涉案产品，应认定其主观上存在过错。

综上，对于雄光百货电器店合法来源的抗辩，不予采纳。

关于赔偿款的数额问题。

由于TCL实业公司没有提供证据证明其因雄光百货电器店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明雄光百货电器店侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定雄光百货电器店应向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）13000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雄光百货电器店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯TCL实业公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权商品的行为,并销毁库存侵权产品；

二、雄光百货电器店于判决发生法律效力之日起七日内向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）13000元；

三、驳回TCL实业公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（TCL实业公司已预交），由雄光百货电器店负担，于判决生效之日起七日内迳付TCL实业公司。

本院二审期间，TCL实业公司没有提交新证据。

雄光百货电器店提交以下证据：1.单联收据与双联收据样板；

2.中山市沙溪镇港宇家电店国家企业信用信息公示系统报告一份；

3.微信转账截图及中港宇送货单；

4.微信聊天截图；

5.中山市沙溪镇港宇家电店工商登记信息。

TCL实业公司不确认证据1-4的真实性、合法性及关联性，未对证据5发表质证意见。

上述证据1为单方自行制作的证据，本院对其真实性不确认，证据2、5是国家企业信用信息公示系统及市场监督管理局网站查询信息，真实性确认，证据3、4为微信截图，无原件核对，真实性不予确认。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案公证程序是否违法；

二、被诉侵权商品是否雄光百货电器店销售；

三、雄光百货店合法来源抗辩能否成立。

争议焦点一，关于涉案公证程序是否违法的问题。

雄光百货电器店上诉主张涉案公证违反《中华人民共和国公证法》第二十五条：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，根据2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务”，2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定:公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。

上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务,但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及,公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题,但所做出的公证书并不因此导致必然无效，且《中华人民共和国公证法》第二十五条中规定的“可以”系指引性的法律规范,并非强制性的法律规范，故雄光百货电器店主张涉案公证程序违反《中华人民共和国公证法》第二十五条导致涉案公证书无效的说法不能成立，本院不予支持。

本案中，根据福建省厦门市海沧区公证处（2019）夏海证民字第5045号公证书记载的内容，本案的公证事项是在福建省厦门市海沧区公证处公证员卢顺镇及陈利民的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。

同时，TCL实业公司委托代理人申请公证部门对雄光百货电器店涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害雄光百货电器店的合法权益，且雄光百货电器店也没有提供相反证据足以推翻该公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，故本院对涉案公证的事实予以确认。

争议焦点二，关于被诉侵权商品是否雄光百货电器店销售的问题。

如上所述，本院对涉案公证的事实予以确认，根据福建省厦门市海沧区公证处（2019）夏海证民字第5045号公证书，本案侵权产品系TCL实业公司委托代理人在福建省厦门市海沧区公证处公证员卢顺镇及陈利民的现场监督下进行的，在雄光百货电器店购买取得的，且雄光百货店确认公证书所拍摄的商铺外观为其商铺，也确认公证书所附微信支付截图为其店铺收款。

由此足以认定侵权产品是雄光百货电器店销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，侵权产品是雄光百货电器店销售，一审法院据此认定雄光百货电器店销售侵权商品的行为侵害了TCL实业公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。

争议焦点三，关于雄光百货店合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，雄光百货电器店虽主张被诉侵权商品系从中山市沙溪镇港宇家电店采购而来，但其提交的中港宇送货单中并没有中山市沙溪镇港宇家电店的盖章或经手人签名，且在产品名称中也没有与涉案商品相对应的产品名称，故雄光百货电器店提交的证据不足以证明被诉侵权商品系从中山市沙溪镇港宇家电店采购，雄光百货电器店主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人雄光百货电器店的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元（中山市三乡镇雄光百货电器店已预交），由上诉人中山市三乡镇雄光百货电器店负担。

本判决为终审判决。