文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22428-22432号上诉人（一审原告）：深圳罗马仕科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区。

法定代表人：郑伟添，执行董事。

委托诉讼代理人：伍永雄，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：林坚伟。

22428号案被上诉人（一审被告）：冯淳华。

委托诉讼代理人：林坚伟，系冯淳华配偶。

22429号案被上诉人（一审被告）：林宝娟。

委托诉讼代理人：林锦贞，与林宝娟系父女关系。

委托诉讼代理人：林坚廷，与林宝娟系兄妹关系。

22430号案被上诉人（一审被告）：陈俊坚。

22431号案被上诉人（一审被告）：林坚鸿。

委托诉讼代理人：林坚廷，二者系兄弟关系。

22432号案被上诉人（一审被告）：陈巧如。

上诉人深圳罗马仕科技有限公司（以下简称“罗马仕公司”）因与被上诉人林坚伟、冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如侵害商标权纠纷五案，不服深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初664、665、666、667、668号号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，对五案进行了审理。

五案现已审理终结。

罗马仕公司一审起诉时请求：22428号案：1.判令冯淳华、林坚伟立即停止侵犯第9843776号注册商标专用权的行为；

2.判令冯淳华、林坚伟赔偿经济损失人民币20万元（含维权合理开支，以下币种均为人民币）；

3.诉讼费用由冯淳华、林坚伟负担。

22429号案：1.判令林宝娟、林坚伟立即停止侵犯第9843776号注册商标专用权的行为；

2.判令林宝娟、林坚伟赔偿经济损失35万元（含维权合理开支）；

3.诉讼费用由林宝娟、林坚伟负担。

22430号案：1.判令陈俊坚、林坚伟立即停止侵犯第9843776号注册商标专用权的行为；

2.判令陈俊坚、林坚伟赔偿经济损失15万元（含维权合理开支）；

3.诉讼费用由陈俊坚、林坚伟负担。

22431号案：1.判令林坚鸿、林坚伟立即停止侵犯第9843776号注册商标专用权的行为；

2.判令林坚鸿、林坚伟赔偿经济损失35万元（含维权合理开支）；

3.诉讼费用由林坚鸿、林坚伟承担。

22432号案：1.判令陈巧如、林坚伟立即停止侵犯第9843776号注册商标专用权的行为；

2.判令陈巧如、林坚伟赔偿经济损失20万元（含维权合理开支）；

3.诉讼费用由陈巧如、林坚伟承担。

五案一审判决：驳回罗马仕公司的诉讼请求。

上诉人罗马仕公司五案上诉均请求：1.撤销一审判决,发回一审法院重审,或改判支持一审的全部诉讼请求;2.被上诉人负担一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、ROSESS与构成近似。

一审法院在认定被诉侵权标识与上诉人商标是否构成近似、是否导致相关公众混淆误认时,仅简单考虑标识与商标的外观区别,未考虑上诉人商标的显著性、知名度、被上诉人主观恶意等,从而未给予上诉人商标与其显著性、知名度、被上诉人主观恶意等相当的保护范围,从而认定被诉侵权标识与注册商标不近似、不会导致相关公众混淆误认,认定事实、适用法律均错误。

二、被诉侵权商品销量很高,按最低销售总额的30%计算侵权获利,远远超出上诉人请求的金额。

三、被诉侵权移动电源商品均系林坚伟生产。

被上诉人林坚伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

商评委已认定，涉案商标与注册商标不近似。

我虽是商标注册人，但涉案商品均不是我生产。

五案均与我无关。

被上诉人冯淳华、林宝娟、林坚鸿、陈巧如共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

商评委已认定，涉案商标与注册商标不近似。

涉案商品不构成侵权商品，我方销售的移动电源不构成商标侵权。

被上诉人陈俊坚二审未到庭应诉、答辩，未提交书面答辩意见。

一审查明：第9843776号商标的注册人为雷*斌，核定使用商品种类为第9类，包含半导体；

避雷器；

变压器（电）；

电池；

电容器等，注册有效期限为2012年10月14日至2022年10月13日。

雷*斌与罗马仕公司签订《ROMOSS注册商标使用许可合同》，将第9843776号商标在商标核定使用范围及有效期限内许可给罗马仕公司使用，许可方式为独占许可。

2016年3月4日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）向雷*斌出具《商标使用许可备案通知书》，通知其报送的、第9843776号注册商标使用许可，该局予以备案，许可人为雷*斌，被许可人为罗马仕公司，许可使用商品项目与商标核定使用商品内容一致，许可期限与其商标注册有效期限一致。

罗马仕公司在天猫网、京东网等大型网络电商平台上均开设品牌网店销售移动电源，在其网店中及产品照片上多处使用，并获天猫电器城14年度巅峰店铺等荣誉。

根据罗马仕公司提交的网易新闻等相关新闻报道，ROMOSS、罗马仕移动电源具有较高的知名度，产品销售量大。

罗马仕公司凭借ROMOSS、罗马仕移动电源、电源适配器、车载充电器、数据线等产品荣获中国质量检验协会“全国质量信得过产品（2012-2015年展示公告证明）”等多项荣誉，深受广大消费者的欢迎。

2017年12月27日，林坚伟申请注册商标ROSESS，申请号为28359887，申请使用商品类别为第9类。

商标局对该商标出具《商标部分驳回通知书》，初审通过该商标在第9类“耳机、头戴式耳机、便携式媒体播放器、智能手机用无线耳机”上使用该商标的注册申请，驳回在第9类“移动电源（可充电电池）、无线充电器、手机屏幕专用保护膜、手机壳、数据处理设备、电池充电器”上使用该商标的注册申请。

2018年11月6日，该商标通过初步审定，予以公告。

异议期限内，罗马仕公司提出异议。

2020年1月8日，国家知识产权局作出（2020）商标异字第0000003582号《第28359887号ROSESS商标准予注册的决定》。

该决定认为：第16246741号“ROMOSS”商标核定使用于第9类“量具；

口述听写机；

衣裙下摆贴边标示器；

投票机；

摇奖机；

光学纤维（光导纤维）；

照蛋器；

叫狗哨子；

装饰磁铁；

电栅栏；

便携式遥控阻车器”等商品上，被异议商标指定使用商品与异议人上述引证商标核定使用商品在功能、用途等方面具有一定差异，属于类似商品，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。

第9843776号、第19836994号“ROMOSS”商标核定使用于第9类“数据处理设备；

无线电设备；

导航仪器；

全球定位系统(GPS)设备；

穿戴式行动追踪器；

电子监控装置；

扬声器；

麦克风；

声音传送装置；

摄像机；

头戴式耳机；

测速仪（照相）；

运载工具用电池；

点火用电池；

电池充电器；

移动电源（可充电电池）；

电子香烟用充电器”等商品上。

被异议商标指定使用商品与异议人上述引证商标核定使用的部分商品虽属类似商品，但双方商标在字母构成、呼叫及整体外观等方面存在明显区别，未构成近似，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。

第28359887号ROSESS商标的注册人为林坚伟，核定使用商品种类为第9类，包含：耳机；

头戴式耳机；

便携式媒体播放器；

智能手机用无线耳机（截止）。

注册有效期限为2019年2月7日-2029年2月6日。

上诉人分别向冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如在淘宝网开设的店铺购得五案被诉侵权商品：五案被诉侵权商品相同，均为移动电源，产品包装、说明书以及产品上均使用ROSESS；

移动电源、外包装上均标注“制造商深圳市罗士科技有限公司”，经查询，该公司没有进行工商登记。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

被上诉人二审提交网页打印件，拟证明：1.上诉人使用是各种各样的标识，市场上其他人也使用，不是上诉人独家专有。

2.ROSESS也是市面上通用的标识，目前网店上还有人在卖使用ROSESS的相关产品。

上诉人对前述证据的真实性均不予认可。

另查明：林坚鸿、林坚伟系兄弟关系，林坚伟、林宝娟系兄妹关系，三人系亲兄弟、亲兄妹关系；

林坚伟、冯淳华系夫妻关系。

上诉人一审提交维权合理开支证据如下：22428号案：公证费1600元、被诉侵权商品购买费176.14元(数量3),合计1776.14元；

22429号案：公证费800元、被诉侵权商品购买费59元（数量1），合计859元；

22430号案：公证费800元、被诉侵权商品购买费59元（数量1），合计859元；

22431号案：公证费800元、被诉侵权商品购买费127元（数量2），合计927元；

22432号案：公证费800元、被诉侵权商品购买费55.44元（数量1），合计855.44元。

被上诉人对上诉人在各案的维权合理支出数额均不持异议。

陈巧如一审主张合法来源抗辩，其提交2018年10月13日出具的一张发票作为证据。

上诉人发表质证意见为：对该发票的真实性予以认可，但对关联性不予认可，开票日期为2018年10月13日，数量50个，与上诉人取证的数量差距非常大。

另查明，2018年10月30日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第9类“耳机；

头戴式耳机；

便携式媒体播放器；

智能手机用无线耳机（截止）”上使用ROSESS商标的注册申请，予以公告。

二、驳回在第9类“移动电源（可充电电池）、无线充电器、手机屏幕专用保护膜、手机壳、数据处理设备、电池充电器”上使用该商标的注册申请，理由为：该商标与在类似商品上初步审定并公告的第24148419号ROESS、与在类似商品上2017年7月26日在先申请的第25519845号ROESS均构成近似。

本院认为，五案均为侵害商标权纠纷。

各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：雷*斌系第9843776号商标注册人；

2017年3月24日，雷*斌将涉案商标独占许可给罗马仕公司实施，并授权该公司可以独立以自己的名义维权，罗马仕公司的原告主体资格适格。

被诉侵权商品均为移动电源（充电宝），均使用ROSESS标识，与注册商标核定使用的电池为类似商品。

冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如确认销售了涉案商品。

林坚伟系第28359887号ROSESS商标的注册人；

该商标核定使用的商品类别不包括移动电源。

根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉、辩意见，本系列案的争议焦点为：一、被上诉人是否构成商标侵权；

二、如构成侵权，民事责任应如何承担。

一、被上诉人是否构成商标侵权。

法律规定，未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权，该商品为侵权商品。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故本案的关键在于认定被诉侵权标识ROSESS与注册商标是否构成近似。

商标近似，是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视注册商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。

被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

判断被诉标识与注册商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑注册商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较注册商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。

首先，权利商标的知名度较高。

1.注册商标的使用及权利商品的销售：注册商标早于2012年12月14日核准注册，上诉人即在天猫网、京东网等电商平台上开设品牌网店销售移动电源，在其网店中及产品照片上多处使用商标，并获得天猫电器城“2014年度巅峰店铺”。

2.新闻报道：根据上诉人一审提交“网易新闻”等证据，罗马仕ROMOSS移动电源具有较高的知名度，产品销售量大。

3.获得荣誉：罗马仕公司“ROMOSS罗马仕移动电源、电源适配器、车载充电器、数据线”等产品获中国质量检验协会“全国质量信得过产品（2012-2015年展示公告证明）”等荣誉。

上诉人一审提交的使用证据能够证明以下事实：权利商品销售范围广，销量大；

广告宣传量大、宣传形式多样；

权利商标获得较多荣誉，受到相关公众的广泛认可。

其次，关于被诉侵权标识ROSESS与注册商标是否构成近似。

（一）ROSESS与的比对。

因两个商标均来自英文，并非中文，两个商标虽均为文字商标，但鉴于英文的特殊性和异域性，对于中国地域内的相关公众而言，并不熟知商标中字母的文义，但会注意到商标的整体视觉效果，故商标的识别作用不完全来自文字本身，文字组合呈现出来的整体视觉效果亦发挥识别作用。

故两个商标虽均为文字商标，但在一定程度上，也兼具图形商标的识别功能。

故本案不仅要比对文字商标的字形、读音、含义，也要比对图形商标的构图、各要素组合后的整体结构以及整体视觉效果。

经比对，二者均包含“ROSS”四个相同的字母，字体、字形相同，文字内容、字母构成均近似；

在构图以及各要素组合后的整体结构方面构成相似；

整体呈现出来的视觉效果近似。

（二）在被诉侵权商品移动电源上使用ROSESS与是否容易导致混淆。

需要特别指出的是，商标近似的比对，不能脱离商标具体使用的商品，孤立、机械的比对商标、标识本身。

国家知识产权局作出（2020）商标异字第0000003582号《第28359887号ROSESS商标准予注册的决定》，认定ROSESS与在字母构成、呼叫及整体外观等方面存在明显区别，未构成近似，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标”，该认定是基于ROSESS使用在其核定使用的商品类别“耳机；

头戴式耳机；

便携式媒体播放器；

智能手机用无线耳机（截止）”上，二者不构成近似，并非认定ROSESS使用在“移动电源”上与不构成近似。

恰恰相反，第28359887号ROSESS注册商标申请核定使用的商品类别时，包括“移动电源”，但商标局未予核准。

即在“移动电源”的商品类别上使用ROSESS，权利人在电池商品类别上使用，二者共存于市场，可能容易导致相关公众产生混淆。

（三）本案认定近似的其他考虑因素。

除了前述理由之外，本院综合考虑以下因素，认定商标近似：1.ROSESS核定使用的商品类别并不包括移动电源，涉案商品均超出核定使用的商品类别使用注册商标，不符合商标法对规范使用商标的强制规定。

本案公证取证时间为2018年11月10日，但2018年10月30日，商标局就作出《商标部分驳回通知书》，驳回ROSESS使用移动电源的商品类别，但ROSESS继续被用在移动电源上。

2.被诉侵权商品、外包装上均标注“制造商深圳市罗士科技有限公司”，该臆造、未登记注册的公司名称与“深圳罗马仕科技有限公司”非常近似，字号“罗士”与“罗马仕”近似，即ROSESS商标的使用者“搭便车”、攀附上诉人品牌商誉的主观意图非常明显。

综上，未经权利人的许可，在与电池商品类似的移动电源商品上使用与注册商标近似的商标ROSESS，容易导致混淆，涉案商品均构成侵权商品；

冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如销售侵权商品，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

二、关于民事责任的承担。

（一）侵权商品上的ROSESS商标系谁使用。

林坚伟辩称，涉案商品均系假冒ROSESS商标的商品，并非林坚伟使用ROSESS商标制造的商品。

ROSESS商标系林坚伟于2017年12月27日申请，本系列案公证取证时间为2018年11月10日，侵权商品上使用ROSESS时该商标虽未核准注册，本院仍认定该商标使用行为系林坚伟实施，理由如下：1.林坚伟系ROSESS商标申请人，其于2017年12月27日申请，早于公证取证时间。

其辩称核准注册前使用ROSESS均系假冒商品，但其并未提出证据证明，涉案商品系案外人使用ROSESS制造。

2.涉案商品均没有合法来源。

首先，陈巧如仅提交一张发票，看不出发票记载商品、数量等与涉案商品具有同一性，其合法来源抗辩不成立。

其次，冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿均未提交合法来源抗辩证据。

3.被上诉人六人之间，林坚鸿、林坚伟、林宝娟三人系亲兄弟姐妹关系；

林坚伟、冯淳华系夫妻关系；

陈俊坚、陈巧如与前者系老乡关系，彼此熟识。

故在林坚伟没有提交相反证据足以反驳前述事实的情况下，根据证据规则及盖然性，本院认定涉案商品均系注册人林坚伟使用ROSESS商标制造，林坚伟应对ROSESS商标的使用行为单独承担民事责任。

（二）林坚伟与冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如之间就各案的销售行为均构成共同侵权。

1.关于冯淳华、林宝娟、林坚鸿的销售行为。

法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

根据本院二审查明的事实，林坚鸿、林坚伟、林宝娟三人系亲兄弟姐妹关系；

林坚伟、冯淳华系夫妻关系。

林坚伟作为商标注册人，对四人销售涉案商品的侵权行为系明知，五人就销售行为具有共同的意思联络，构成共同侵权。

2.关于陈俊坚、陈巧如的销售行为。

林坚伟当庭确认，其与陈俊坚、陈巧如均系老乡关系。

鉴于陈巧如已经70多岁，不可能独立经营网店；

销售被诉侵权产品在淘宝网绑定的电话号码为13×××14，是林坚伟的电话号码；

该电话号码绑定的支付宝账户为136×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ，前述卖家信息均指向林坚伟。

林坚伟作为商标注册人，其与陈俊坚、陈巧如均系老乡关系，故对陈俊坚、陈巧如销售涉案商品的侵权行为系明知，二者就销售涉案商品具有共同的意思联络，构成共同侵权。

未经权利人的许可，林坚伟在与电池商品类似的移动电源商品上使用与注册商标近似的商标ROSESS，容易导致混淆，涉案商品均构成侵权商品；

冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如销售侵权商品，均属于侵犯注册商标专用权的侵权行为，理应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵害。

如前所述，被上诉人均构成商标侵权，本院依法支持上诉人关于停止商标侵权行为的诉请。

关于赔偿损失。

法律规定，因商标侵权行为受到损害的权利人的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

鉴于各方当事人对“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益”均未提交证据证明，本院综合考虑以下因素，酌定被上诉人不同的赔偿数额：1.注册商标知名度较高；

2.林坚伟系使用商标侵权，冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如系销售侵权商品，林坚伟作为商标注册人，其在共同侵权中起主导作用；

3.上诉人每案均支出不同数额的公证费、涉案商品购置费，被上诉人均不持异议；

4.上诉人为提起大量维权诉讼的权利人，其在本系列案中均未提交律师费支出的维权合理开支证据。

上诉人诉请赔偿数额过高部分，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求的合理部分，本院予以支持。

一审判决认定事实、适用法律均错误，本院二审查清事实后依法改判。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初664、665、666、667、668号民事判决；

二、林坚伟、冯淳华、林宝娟、陈俊坚、林坚鸿、陈巧如应于本判决生效之日起立即停止侵害第9843776号注册商标专用权的行为；

三、林坚伟应于本判决生效之日起十日内向深圳罗马仕科技有限公司赔偿经济损失五案合计50000元；

四、林坚伟与冯淳华（22428号案）、林坚伟与林宝娟（22429号案）、林坚伟与陈俊坚（22430号案）、林坚伟与林坚鸿（22431号案）、林坚伟与陈巧如（22432号案）应于本判决生效之日起十日内向深圳罗马仕科技有限公司赔偿经济损失每案各10000元；

五、林坚伟与冯淳华（22428号案）、林坚伟与林宝娟（22429号案）、林坚伟与陈俊坚（22430号案）、林坚伟与林坚鸿（22431号案）、林坚伟与陈巧如（22432号案）应于本判决生效之日起十日内向深圳罗马仕科技有限公司支付维权合理开支（22428号案1776.14元、22429号案859元、22430号案859元、22431号案927元、22432号案855.44元）；

六、驳回深圳罗马仕科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费均由上诉人深圳罗马仕科技有限公司负担；

二审案件受理费（22428号案4300元、22429号案6550元、22430号案3300元、22431号案6550元、22432号案4300元），由被上诉人林坚伟与冯淳华（22428号案）、林坚伟与林宝娟（22429号案）、林坚伟与陈俊坚（22430号案）、林坚伟与林坚鸿（22431号案）、林坚伟与陈巧如（22432号案）负担。

本判决为终审判决。