山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民终961号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

法定代表人：曾某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵某，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周某，经世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朔州市金鼎云居餐饮服务有限公司。

法定代表人：李某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：湛某，广东维强（太原）律师事务所律师。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司因与被上诉人朔州市金鼎云居餐饮服务有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06民初58号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人朔州市金鼎云居餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人湛某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宜宾五粮液股份有限公司上诉请求：请求贵院依法撤销一审法院作出的（2020）晋06民初58号民事判决书，并依法改判为：1.判决被上诉人立即停止侵害上诉人注册商标权的行为，并在《朔州日报》上刊登声明，公开消除不良影响；

2.判决被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权支出的合理费用合计8万元；

3.判令被上诉人承担本案全部一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院驳回上诉人请求的判决属认定事实错误、适用法律不当。

1.关于上诉人的第一项诉讼请求。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2002)32号]第21条第1款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条、《商标法》(旧法)第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

”据此《解释》可见，法院在审理商标侵权纠纷案中判决侵犯注册商标专用权行为人承担民事责任的方式时，可以判决该侵权行为人向注册商标专用权权利人承担消除影响等民事责任。

2.关于上诉人的第二项诉讼请求。

（1）一审判决书未经核实而得出上诉人所举证据不能证明“样品来源”与“财物清单”的标的物是否为同一来源的事实认定错误。

上诉人对被上诉人处所查扣的“五粮液”的鉴定行为，是受朔州市朔城区市场监督管理局的委托鉴定行为，对涉案侵权产品的鉴定过程属于配合朔州市朔城区市场监督管理局的行政执法过程的一部分，符合朔州市朔城区市场监督管理局的要求及相关法律、法规、司法文件的规定。

鉴定证明书中关于“样品来源”的描述是符合朔州市朔城区市场监督管理局办案的要求。

“财物清单”落款仅为朔州市朔城区市场监督管理局在被上诉人处查扣涉案侵权产品时被上诉人经营场所现场工作人员的签字人，而涉案侵权产品的查扣场所正是被上诉人的经营场所，是被上诉人的经营行为产生了涉案侵权的法律后果，而非签字人的个人行为。

由于本案的行政处罚由朔州市朔城区市场监督管理局作出，相关行政处罚材料全部在朔州市朔城区市场监督管理局保管，上诉人在诉讼前联系该局取得相关行政处罚材料未果，遂上诉人在诉讼的同时向朔州市中级人民法院提交了《关于申请人民法院调查、收集证据的申请书》，请求朔州市中级人民法院依申请调取本案相关行政处罚材料。

而在庭审前，本案一审法院并未依申请调取本案上诉人无法取得的案件证据。

人民法院在审理涉及假冒商标、生产销售伪劣产品的刑事案件中一般均采纳商标权人鉴定结论作为认定案件事实的证据。

商标侵权鉴定的是防伪技术，不是产品质量，第三方鉴定机构并不掌握商标权人的商业防伪技术，无法鉴定真伪，因此原告提交的鉴定证明书具有法律效力，能够证明被上诉人实施了侵犯上诉人商标权的行为，人民法院应当予以采信。

（2）被上诉人作为朔州市有名的餐饮经营主体，成立于2015年，注册资本300万元，是人均消费80元的高档餐饮场所，在当地具有较高的影响力和知名度。

朔州市朔城区市场监督管理局在其经营场所查扣侵犯原告注册商标“五粮液”的事实，证明被上诉人在经营过程中侵犯了涉案商标权，不仅损害了广大消费者的利益，而且使得原告持有的注册商标“五粮液”品牌受到巨大的负面影响和损害，被上诉人应当依据《商标法》第六十三条的规定，承担相应的民事赔偿责任。

朔州市金鼎云居餐饮服务有限公司答辩称，1.金鼎云居的五粮液牌白酒是通过正常的进货渠道，以正常的市场价格购买的。

2.在朔城区市场监督管理局提取检材有五粮液公司出具鉴定报告，在这个过程中，签字人张胜强与被告没有劳动关系，取证程序不合法。

3.原告主张的损失8万元没有任何事实与法律依据，所以一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

宜宾五粮液股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告注册商标权、企业名称权的行为，并在《朔州日报》上刊登声明，公开消除不良影响;2.判令被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用合计8万元；

3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号，第1207092号“五粮液”商标图形的注册商标所有人，“五粮液”图形商标2008年度被认定为中国驰名商标。

2015年1月原告宜宾五粮液股份有限公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，取得了第160922号“五粮液”注册商标的独占使用权、第1207092号“五粮液”注册商标的普通许可使用权，同时取得了对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼的权利。

原告宜宾五粮液股份有限公司提交的2019年6月20日062002号“朔城区市场监督管理局财物清单”显示39°五粮液3瓶、52°五粮液3瓶、53°贵州茅台酒2瓶；

提交的2019年7月2日0009732“四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书”显示：委托单位朔州市朔城区市场监督管理局，样品来源李某（金鼎云居公司），39°五粮液3瓶，52°五粮液3瓶，注册商标及证号均为“五粮液”160922，鉴定结论“属假冒我公司产品”。

该鉴定证明书同时说明：本鉴定证明只提供给执法单位，仅对送检样品负责；

本鉴定证明书一式两份，一份提交委托单位，一份由鉴定单位存档，复印无效。

原告宜宾五粮液股份有限公司以该两份证据为据提起诉讼，要求被告金鼎云居公司立即停止侵犯注册商标权、企业名称权的行为，并在《朔州日报》上刊登声明，公开消除不良影响，并赔偿经济损失及维权支出的合理费用合计8万元。

原审法院认为，本案的争议焦点是原告宜宾五粮液股份有限公司所主张停止侵害、公开消除不良影响、赔偿经济损失及维权支出合理费用的诉讼请求是否应予支持。

原告宜宾五粮液股份有限公司所提交的062002号财物清单中当事人为“张胜强”，而提交的“鉴定证明书”中样品来源为被告朔州市金鼎云居公司，“样品来源”与“财物清单”的标的物是否为同一标的物没有证据证实，虽然“鉴定证明书”中的委托单位为朔州市朔城区市场监督管理局，但并没有证据证实检材的合法性。

本案现有证据不能证明被告金鼎云居公司存在《商标法》第57条规定的商标侵权情形。

原告宜宾五粮液股份有限公司所提之诉讼请求，证据不足，该院不予支持。

综上所述，原告宜宾五粮液股份有限公司所提之诉讼请求不能成立，该院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的诉讼请求。

本院二审查明，宜宾五粮液股份有限公司在一审中就已提交了《关于申请人民法院调查、收集证据的申请书》。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

”上诉人在一审中就已提交了《关于申请人民法院调查、收集证据的申请书》，请求一审法院依申请调取本案相关行政处罚材料。

一审法院应当依申请调取本案相关行政处罚材料，以便核实“样品来源”与“财物清单”的标的物是否为同一标的物以及检材是否合法。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06民初58号民事判决；

二、本案发回山西省朔州市中级人民法院重审。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司预交的二审案件受理费1800元予以退回。

[申请退还诉讼费需携带如下材料：1.当事人退费申请书壹份。

应当写明退费户名、账户、开户行、联系人姓名及电话，户名必须与当事人名称一致；

2.交纳诉讼费的票据复印件壹份（当事人联）；

3.裁判文书复印件壹份；

4.当事人的营业执照和法定代表人、负责人身份证明及身份证；

5.授权委托书原件壹份；

6.委托代理人身份证明复印件壹份。

代理人是律师的，提供律师证复印件。