湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01知民初332号原告：武汉馨蔓纱纺织品有限公司，住所：湖北省武汉市江夏大道与熊廷弼路交汇处江夏商业广场**。

法定代表人：周航，总经理。

委托诉讼代理人：金婉、郑学知，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：武汉华昱酒店用品有限公司，住所，住所：湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区刘店村、滠口村汉口北大道汉口北国际商品交易中心****div>法定代表人：王宗魁，执行董事。

委托诉讼代理人：杨梅，北京天驰君律师事务所律师。

原告武汉馨蔓纱纺织品有限公司（以下简称原告）与被告武汉华昱酒店用品有限公司（以下简称被告）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人金婉，被告委托诉讼代理人杨梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止侵犯原告第37949433号、第37949439号、第37960230号商标专用权的行为，包括停止生产、销售侵权商品；

2、请求判令被告立即停止不正当竞争行为；

3、请求判令被告向原告赔偿因侵权及不正当竞争行为给原告造成的经济损失人民币30000元；

4、请求判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用，包括公证费损失1250元，律师代理费7500元，桌布公证购买费87元；

5、请求判令本案的诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告是涉案注册商标的权利人。

上述注册商标核定使用商品类别为24类。

原告经调查发现，被告未经许可，在明知原告为上述图形商标的知识产权权利人的情况下，销售侵害原告商标权的产品，构成商标侵权。

此外，被告与原告同在武汉的门店销售同种桌布，且销售量巨大，被告已从涉嫌侵权的行为中获取了巨大的经济利益，也给原告造成了严重的经济损失。

再者，被告的行为也在一定程度上造成了消费者的混淆和误认，损害了消费者合法权益的同时，也违背了公平竞争的市场行为准则，属于不正当竞争行为。

鉴于此，原告曾于2020年6月10日委托律师发函通知被告停止侵权行为，希望双方能协商解决问题，未果。

综上，为维护自身的合法权益，原告特依法诉至法院，恳请法院依法公正审理，判如所请。

被告辩称：一、被诉侵权产品不是商标性使用。

被告方享有产品外观设计专利权，不可能构成侵权。

如果原告将整体图案申请注册商标，肯定不会获得注册，也可以佐证被诉图案不属于商标。

二、被诉产品外观与原告主张的商标未构成近似标识。

整体是外包装，引证商标只是其中的一个构成要素，包括原告今天增加的两个商标图形，整体外观和视觉效果差异巨大。

如果原告将整体图案申请注册商标，肯定不会获得注册，也可以佐证被诉图案不属于近似商标。

三、商品不类似。

原告商标是24类纺织品，被诉产品材质是ＰＶＣ，属于人造皮革。

从原告方也大量在18类皮革类商品上申请注册商标也可佐证。

四、被告使用在先，原告知悉被告在先使用后再申请注册，抢注恶意明显。

五、原告大量抢注行业通用图案，已构成违反商标法第四条规定的情形，应当予以打击。

将他人已在先使用的通用图案大量进行商标注册，并非出于真实使用目的，主观恶意明显。

此种行为已违反了商标法第四条的规定，必须予以禁止，如判被告构成侵权，必然会带来不良社会导向，破坏社会诚信秩序。

另外原告很多图形商标在申请过程中被商标局予以驳回，也证明该类图案缺乏商标应有的显著性。

六、根据商标法59条1款，原告商标是商品通用图形，缺乏显著性，即使双方标识近似，根据商标法59条1款的规定，原告也无权禁止他人正当使用。

七、根据商标法64条2款，被告属于销售者，能说明商品合法来源，即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据4中生产购销合同及微信聊天记录，未提交证据原件或原始载体，原告证据5天猫平台销售记录，未显示商家登记信息，且未展示产品具体样式，本院对原告上述证据不予采信；

被告证据7销售清单，由于出具该清单的绍兴祎豪酒店用品有限公司（以下简称祎豪公司）法定代表人出庭作证，认可该证据真实性，本院对被告证据7予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系第37949433号、第37949439号、第37960230号注册商标商标权人，上述商标核定使用商品/服务项目均为24类：布；

无纺布；

丝织美术品；

毡；

纺织品毛巾；

床单；

桌布（非纸质）；

网状窗帘；

哈达；

纺织品制或塑料制旗帜；

注册日期均为2020年2月7日，有限期均至2030年2月6日。

上述商标均为图形商标，图案为植物万年青的不同形态。

上述商标均在有效期内，应予保护。

原告维权人员于2020年5月21日在公证人员的陪同下，在被告经营地址购买了涉案产品，被告对涉案产品系其销售无异议。

被告辩称涉案产品系从案外人祎豪公司进货，祎豪公司法定代表人王宗勉出庭作证，认可涉案产品系其提供给被告。

祎豪公司系ZL201830657245.0号“桌布（3）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2018年11月19日，授权公告日为2019年6月11日，专利目前处于有效状态，专利主视图为植物万年青多种形态组成的整图。

通过当庭比对，被告涉案产品为桌布，上面印有由不同形态的万年青图案组成的整体图案，整体图案与祎豪公司ZL201830657245.0号“桌布（3）”外观设计专利近似，从整体图案中截取的某些部分图案与原告涉案三个商标图案构成近似。

原告为本案支出公证费1250元，律师费7500元，产品购买费87元。

本案争议焦点为：1、被告是否构成侵权？

2、被告的合法来源抗辩是否成立？

3、如果被告构成侵权，应当承担的民事责任？

关于被告是否构成侵权，原告认为被告使用了原告的商标，构成商标侵权；

且基于该商标侵权行为，给消费者造成混淆，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”判断被告是否构成侵权，首先要确定被告在涉案产品上使用图案是否为了用于识别商品来源，再进一步判断该使用行为是否会导致消费者对商品来源产生混淆。

在桌布上以植物图形（包括万年青）作为桌布装饰图案是正常的商业行为，涉案产品的图案是以不同形态万年青组成的整体桌布图案，与祎豪公司ZL201830657245.0号“桌布（3）”外观设计专利近似，虽然原告可以从涉案产品的整体图案中截取到与涉案三个商标图案近似的部分图形，但被告产品中图案系整体图案，并未单独、突出使用这些与涉案三个商标图案近似的部分图形，这些部分图形组成于整体图案中，并不具有显著性，也不具有区分商品来源的作用，消费者在观察到被告产品的整体图案时，通常只会认为是桌布的装饰图案，不会对商品来源产生混淆。

综上，本院认为，涉案产品图案系对祎豪公司ZL201830657245.0号“桌布（3）”外观设计专利的正常使用，并不具有识别商品来源的作用，被告并未侵害原告商标专用权，亦不构成不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告武汉馨蔓纱纺织品有限公司的诉讼请求。

案件受理费771元，由原告武汉馨蔓纱纺织品有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。