广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7127号上诉人（原审被告）:东莞市*滘林记厨具店，住所地广东省东莞市***************，注册号441********5614。

经营者：洪某1，男，汉族，1973年1月27日出生，住广东省揭东县************，公民身份号码为440************276。

委托诉讼代理人：杨常郁，广东法深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚星如，广东法深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市******，统一社会信用代码9132********790890。

法定代表人：张某1，董事长。

委托诉讼代理人：张媛媛，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢致远，广东启盟律师事务所实习律师。

上诉人东莞市*滘林记厨具店（以下简称为林记厨具店）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称为樱花公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32952号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

一审判决后，林记厨具店不服，向本院提起上诉称：一、涉案产品是林记厨具店合法采购，有明确的产品提供者，林记厨具店不应该承担赔偿责任。

二、樱花公司维权过度，已经属于借维权之名谋取暴利，法律不应该支持樱花公司的诉讼请求。

综上，请求二审法院：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32952号民事判决第一、二项，改判林记厨具店不承担赔偿责任；

二、本案一、二审诉讼费用由樱花公司承担。

2019年11月19日，樱花公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.林记厨具店立即停止销售侵害樱花公司第1***号“”、第3***号“”注册商标专用权的热水器商品；

2.林记厨具店赔偿樱花公司经济损失50000元（包含樱花公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案一审的诉讼费用由林记厨具店承担。

一审法院经审理查明：1.樱花公司、林记厨具店及其他案外企业的登记情况樱花卫厨(中国)有限公司于1994年4月12日成立。

2008年5月9日经核准，樱花卫厨(中国)有限公司企业名称变更为樱花卫厨（中国）股份有限公司,注册资金为3.2亿元,经营范围为:生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其它厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件,以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备;销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务，从事与本企业生产同类产品的商品批发及进出口业务等。

林记厨具店东莞市*滘林记厨具店系成立于2014年3月20日的个体户，经营者为洪某1，经营范围为零售：厨具、日用品。

另外，林记厨具店提交的佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司营业执照（复印件）《商标注册申请受理通知书》（复印件）《商标注册证》（复印件）显示：佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司于2011年4月25日成立，该公司在我国商标局于2016年6月14日注册登记了第1***号“”注册商标，有效期至2026年6月13日，该商标注册证不完整，没有显示核定使用类别内容；

我国工商局于2019年1月14日出具《商标注册申请受理通知书》，显示已经受理申请号为35**、类别为第11类的“撄之雪花”申请。

樱花公司提交了佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的工商信息查询，认为该公司所监制、生产的产品具有安全隐患。

2.樱花公司的注册商标、产品知名度情况第1***号“”商标的注册人为台湾樱花股份有限公司，于1998年9月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、淋浴器等。

2008年9月7日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》,核准上述商标转让给樱花卫厨(中国)有限公司，并于2008年11月20日变更注册人为樱花公司,该商标续展后有效期至2028年9月20日。

第3***号“”商标的注册人为英属维尔京群岛商樱花企业有限公司，于2003年8月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第11类燃气热水器、洗涤槽、浴霸、水净化装置、浴用加热器等。

2008年9月7日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》,核准上述商标转让给樱花卫厨(中国)有限公司，并于2008年11月20日变更注册人为樱花公司,该商标续展后有效期至2023年8月20日。

樱花公司提供的网络搜索页面“人民网”“央视网”“光明网”“中华网”“搜狐网”等显示，樱花公司的商标在国内具有极高的知名度,已形成了巨大的品牌价值和商业利益。

另，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定第1***号“”注册商标为“中国驰名商标”。

3.关于被控侵权的行为表现2019年5月25日，广东省广州市南粤公证处公证员和公证处工作人员与樱花公司委托代理人李伟来到位于广东省东莞市**********的“林记日杂厨具批发零售”字样招牌的商铺（该商铺内营业执照显示名称为“东莞市*滘林记厨具店”），李伟以普通消费者的身份购买了一台家用燃气热水器（悬挂于店门口的墙壁上），并取得林记厨具店收款收据一张。

该收款收据显示强牌热水器1只460元，下方印有林记厨具店专用章。

公证员及公证处工作人员对该商铺的外观及周围环境进行了拍照，所购买的物品及收款收据由公证员和公证人员进行拍照后封存。

封存的产品及票据均交由李伟保管。

广东省广州市南粤公证处为上述保全证据公证过程出具了（2019）粤广南粤第10885号《公证书》。

经一审庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包含一台家用燃气热水器、一个无标识的水管、一个无标识的花洒、一本无标识的使用说明书、一张收款收据。

家用燃气热水器的包装盒上贴有“”的标识，印有佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司监制的字样；

热水器产品正面上贴有“”标牌，侧面印有顺德区勒流奥冠电器厂的字样。

樱花公司认为被控侵权热水器产品与樱花公司的注册商标的使用类别相同，虽林记厨具店使用的是“”，但该图文标识完整包含了樱花公司的中文商标“”，并突出使用了“樱花”文字，两者构成近似；

“撄”字从书写角度上看也是用了木字旁的樱；

另，该“”标识中的“花瓣”中间有横线分割，形状均为放射形状向两边延伸，综上，被控侵权产品上的“”标识与樱花公司的第1***号“”、第3***号“”注册商标近似。

林记厨具店认为被控侵权热水器产品上标识与樱花公司的注册商标不近似、不同，樱花公司的第1***号“”的花瓣是五花瓣，而林记厨具店的“”是雪花状，且还有4个文字标明。

4.其他事实樱花公司主张本案支出合理费用包含公证服务费2200元、购物费460元、律师费，并提交了公证服务费发票、收款收据予以证明，未提供律师费发票。

以上事实，有樱花公司提交的注册商标证明、取证公证书、行政判决书、民事判决书、公证费发票、证明知名度的各网站及微博页面打印件、佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的工商查询信息等证据，有林记厨具店提交的佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司营业执照、商标注册申请受理通知书（申请号3***）、第1***号商标注册证等证据材料，以及一审法院的开庭笔录等附卷为证。

一审法院认为，樱花公司以林记厨具店侵犯其商标专用权为由提起本案诉讼，即本案系侵害商标权纠纷。

樱花公司作为商标注册号为第12***号“”、第31***号“”商标的注册人，在涉案商标的有效期限内，依法对涉案商标享有专用权。

本案焦点为：1.林记厨具店使用涉案标识的行为是否侵害了樱花公司的注册商标专用权；

2.林记厨具店是否构成合法来源抗辩；

3.若林记厨具店构成侵权，应承担何种法律责任。

对以上焦点分述之：林记厨具店使用涉案标识的行为是否侵害了樱花公司的注册商标专用权林记厨具店确认（2019）粤广南粤第10885号《公证书》的取证内容，确认曾有销售被控侵权的热水器，抗辩称其销售的热水器上“撄之雪花”不构成对樱花公司注册商标的侵犯。

对此，一审法院认为，被控侵权的热水器与樱花公司主张的注册商标核定使用的商品为同一种商品。

被控侵权产品上的“”标识与第1209675号“”、第31***号“”商标在隔离状态下进行比对,最具有识别性和显著性的部分均为方框中的花朵以及汉字；

樱花图形要素经比对,虽然二种花朵在花瓣和花蕊的形状上略有不同,但整体视觉效果接近；

汉字要素经比对,根据樱花公司的注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“樱花”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在市场上与樱花公司形成了固定的联系，具有较强的显著性，构成注册商标的主要部分，被控侵权产品上的标识中“撄”字经过书写变化，与“樱”字高度相似，中间加插的“之雪”二字在整体上占比较小，没有切断相关公众在看到上述标识时对“樱花”的联想，足以使相关公众将“”标识的热水器产品与樱花公司的樱花牌热水器相混淆，至少认为二者有特定联系，故上述标识与第12***号“”、第31***号“”注册商标构成近似。

二、林记厨具店是否构成合法来源抗辩依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

林记厨具店提供了佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的营业执照复印件及注册商标证复印件用以证明案涉商品是其从佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司购进的，对此，一审法院认为，林记厨具店未能提交证据对进货渠道及付款方式等予以证明，其提交的证据复印件不足以证明其有权在产品上使用“”的合法性，亦无法证明其在进货时已经尽到合理审查义务，一审法院对林记厨具店有合法来源的抗辩不予采纳。

三、若林记厨具店构成侵权，应承担何种法律责任因林记厨具店的行为已侵害了樱花公司诉请保护的注册商标专用权，故樱花公司要求林记厨具店承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，合法有据，一审法院予以支持。

至于赔偿数额，樱花公司主张要求林记厨具店赔偿50000元，但樱花公司未提供证据证明樱花公司因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明林记厨具店的侵权获利，鉴于本案中樱花公司因林记厨具店侵权行为所造成的损失和林记厨具店因此所得利润难以确定，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1、涉案注册商标数量、知名度较大，樱花公司使用时间较长，樱花公司名称的声誉度和经营规模；

2、林记厨具店的主观过错程度、侵权行为的性质和持续期间；

3、樱花公司为直至侵权而在本案中支出费用的合理性等。

酌情判定林记厨具店赔偿樱花公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币13000元。

对于樱花公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照上述援引的法律条文以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、东莞市*滘林记厨具店立即停止侵犯樱花卫厨（中国）股份有限公司第12***号“”、第31***号“”注册商标专用权的行为；

二、东莞市*滘林记厨具店（经营者：洪某1）赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失13000元；

三、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币1050元，由东莞市*滘林记厨具店（经营者：洪某1）负担。

二审期间，林记厨具店向本院提交新证据：1.销售单、转账支付记录、销售说明、个体工商户营业执照，拟证明林记厨具店销售的产品有合法来源；

2.关于产品来源和商标的说明、商标注册证、商标详情、营业执照、商标注册受理通知书、商标详情，拟证明案涉产品来源是有明确的厂家生产，且产品上的标识是厂家曾申请注册的商标；

3.司法案件数据统计，拟证明樱花公司维权过度。

4.关于产品来源和商标的再次说明。

樱花公司质证称：1.对于个体工商户营业执照的真实性确认，对于销售单、转账支付记录、销售说明的真实性不确认，理由是销售单没有合同以及主体相同的转账记录进行佐证，无法确认真实性，转账支付记录樱花公司无法核实收款人的身份以及与本案的关联性，销售说明是因为东莞市万江爱琼日用品杂货店未到庭进行说明，无法确认真实性；

2.对于商标注册证、商标详情、营业执照、商标注册受理通知书、商标详情的真实性确认，但对产品来源和商标的说明真实性不确认，理由是该说明人是佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司（以下简称为埃维尔公司），而加盖的公章是深圳市埃维尔厨卫电器有限公司，与说明人不符，无法确认真实性；

对于司法案件数据统计的真实性确认。

3.对产品来源和商标的再次说明中提及的第“19***”号标识已于2017年1月8日被驳回申请，而埃维尔公司却依旧在其产品上与其经非法修改各部分比例后的16***号商标作为组合使用。

对该标识的使用属于将未注册商标冒充注册商标的行为，与樱花公司商标构成近似，由此故意攀附樱花公司商标的知名度；

通过埃维尔公司的工商信息查询，该公司被列入经营异常的黑名单，且因生产恶劣产品以被第三人以生命权、健康权案件起诉，结合其攀附樱花公司知名度的行为，可能导致公众混淆案涉的“撄之雪花”及“樱花”的产品，对樱花公司商标造成影响。

另，本院于2020年12月1日到埃维尔公司调查，该公司法定代表人黄某1接受本院询问调查，通过询问调查，黄某1承认林记厨具店提交的两份证明是埃维尔公司开具。

林记厨具店质证称：法院调查属实,无异议。

另外，本院于2020年12月3日向樱花公司邮寄《对产品来源和商标的再次说明》、《调查笔录》证据副本及质证通知书，樱花公司于2020年12月4日签收。

其于2020年12月7日提交的质证意见中仅对《对产品来源和商标的再次说明》进行质证，本院视为其对本院于2020年12月1日到埃维尔公司调查所记录的《调查笔录》予以认可。

二审期间，樱花公司向本院提交追加被告申请书，申请追加东莞市万江爱琼日用杂货店为本案的共同被告。

本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为商标权权属、侵权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对林记厨具店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案的争议焦点为：一、关于是否应当追加东莞市万江爱琼日用杂货店为本案的共同被告。

二、林记厨具店是否构成合法来源抗辩，应承担何种法律责任。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

本案中樱花公司向林记厨具店主张商标权权属、侵权的请求权基础，林记厨具店二审提出合法来源抗辩，本案中无需追加东莞市万江爱琼日用杂货店为本案的共同被告，樱花公司对于东莞市万江爱琼日用杂货店可另案主张权利。

关于焦点二。

为证明产品的合法来源，林记厨具店提交了销售单、转账支付记录、销售说明、个体工商户营业执照、关于产品来源和商标的说明、关于产品来源和商标的再次说明，结合本院前往埃维尔公司调查的调查结果能形成证据链证能够证明涉案侵权产品的合法来源，符合《中华人民共和国商标法》第六十四条关于合法来源的规定。

樱花公司未提供证据对此予以反驳，应认定林记厨具店关于销售案涉热水器的合法来源抗辩成立。

不过，因林记厨具店销售的是侵权产品，一审判决其立即停止侵犯樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号“”、第312***号“”注册商标专用权的行为，其仍应遵守。

同时，樱花公司的维权以及林记厨具店销售侵权产品的事实成立，本院酌定林记厨具店赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司合理维权费用4000元。

综上，林记厨具店的上诉理据部分成立，本院予以支持。

因林记厨具店二审提交新证据导致一审判决认定事实不清，适用法律错误，以致实体处理错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32952号民事判决的第一项判决。

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32952号民事判决的第二、三项判决。

三、东莞市*滘林记厨具店（经营者：洪某1）于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司合理维权费用4000元。

四、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费125元，均由东莞市*滘林记厨具店（经营者：洪某1）负担。

本判决为终审判决。