上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终496号上诉人(原审被告)：上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部，经营场所上海市闵行区马桥镇新街****。

经营者：高卫华，女，1976年10月28日出生，汉族，户籍地江苏省启东市合作镇周云村****。

委托诉讼代理人：倪向伟(高卫华的丈夫)，户籍地江苏省启东市。

被上诉人(原审原告)：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。

委托诉讼代理人：丁雪峰，上海田玉秀律师事务所律师。

上诉人上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部(以下简称建伟经营部)因与被上诉人维沃移动通信有限公司(以下简称维沃公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8275号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。

上诉人建伟经营部的经营者高卫华及其委托诉讼代理人倪向伟，被上诉人维沃公司的委托诉讼代理人丁雪峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人建伟经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.行政查处被控侵权产品时上诉人店铺尚未开业，被控侵权产品并未实际售出，没有对被上诉人造成损失；

2.行政查处的被控侵权产品来源于正规批发店铺，具有合法来源，上诉人亦不知道该产品系侵权产品，上诉人不应承担赔偿责任。

被上诉人维沃公司辩称，上诉人长期从事手机配件销售，理应知晓被上诉人的vivo品牌，仍销售侵权产品，具有主观恶意，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉请求应予驳回。

维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令建伟经营部立即停止销售侵犯维沃公司第XXXXXXXX号商标专用权的商品；

2.判令建伟经营部赔偿维沃公司经济损失4万元(包括原告为制止侵权行为所支付的公证费、律师费等)。

一审法院认定事实：维沃公司经我国商标局核准，取得了第XXXXXXXX号“vivo”商标的商标注册证，核定使用商品/服务项目为国际分类第9类：智能手机；

音乐耳机；

USB线；

手机用USB线；

USB充电器；

电话用电池充电器等，注册有效期限自2017年12月28日至2027年12月27日止。

建伟经营部成立于2013年10月，经营范围为通信设备/零售。

2019年2月27日，市场监督局作出沪监管闵处字[2019]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明市场监督局从建伟经营部经营的店铺内查获假冒“vivo”、“OPPO”商标的手机配件共50件。

据此，市场监督局作出了责令停止侵权行为、没收、销毁被控侵权商品、罚款2,000元的行政处罚。

维沃公司当庭陈述，被查获的7件充电器/适配器正品单价85元，15件数据线正品单价29元，6件耳机正品单价39元。

一审法院认为：依法核准、有效的注册商标专用权受法律保护。

维沃公司作为第XXXXXXXX号“vivo”的注册商标专用权人，有权以自己名义提起诉讼。

依据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成对注册商标专用权的侵害。

建伟经营部销售侵害注册商标专用权的商品，亦属于侵害注册商标专用权的行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于建伟经营部2019年1月方正式营业，并未销售侵权商品的辩称，不予采纳。

关于赔偿损失的金额，维沃公司就涉案侵权造成其实际损失及建伟经营部违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，予以支持。

综合考量涉案商标的知名度，建伟经营部的过错程度、侵权方式、侵权时间、侵权行为产生的损害后果等情节酌情判定。

关于维沃公司主张的为制止涉案侵权行为支出的合理开支，虽然维沃公司未提供律师费等支出凭证，但维沃公司为了本案维权，的确聘请了律师，亦调取了相关证据，势必产生一定的费用，该些产生的费用应为维权之合理开支，根据相关律师服务收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的工作量、本案需调查取证的工作量等因素予以酌定。

判决：一、建伟经营部立即停止销售侵害维沃公司第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；

二、建伟经营部于判决生效之日起十日内赔偿维沃公司经济损失及合理开支共计15,000元；

三、驳回维沃公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人提交了以下证据：1.转让合同、租赁合同、准予个体工商户变更登记通知书、不动产登记簿，旨在证明涉案店铺系2019年1月才开业，行政查处被控侵权产品时上诉人店铺尚未开业；

2.进货店铺营业执照、店面照片、微信聊天记录，旨在证明被控侵权产品具有合法来源。

被上诉人质证认为：证据1真实性认可，但不能证明上诉人在该新经营地址才开始经营通信设备；

证据2无法证明进货来源，销售单涉及的进货数额亦与行政查处产品不符。

本院认为，双方当事人对证据1真实性均无异议，且与本案有关，本院对此予以确认；

证据2聊天记录所涉送货单并未涉及本案被控侵权产品，不能据此证明被控侵权产品具有合法来源，与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2018年12月6日，马环静(甲方)与高卫华(乙方)签订转让合同，甲方将闵行区马桥镇新街XXX号XXX幢XXX室约39平方米的阿姨奶茶转让给乙方(包括技术、装修、店铺加盟，店内设施等一切事物全部转让)，乙方支付甲方费用共17万元，不包括剩余房租及押金，房租2019年、2月份、3月份、4月份共12,000元，水电及房屋押金共6,000元。

合同签订后乙方支付甲方共188,000元。

2018年12月29日，闵行区市场监督管理局出具准予个体工商户变更登记通知书，通知高卫华提交的上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部变更登记申请材料齐全，符合法定形式，决定准予变更登记。

工商登记资料显示上诉人于2018年12月29日办理经营场所变更登记。

[2019]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书中还记载，至案发，当事人未售出侵权商品，无违法经营额。

2019年4月1日，上海闵行区供销合作总社北桥分社(甲方)与倪向伟、高卫华(乙方)签订租赁合同，甲方将座落在闵行区马桥镇新街路XXX号门面一间，约30平米，租赁给乙方使用，租赁期限自2019年4月20日至2020年4月19日止。

本院认为，上诉人销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当依法承担停止侵权的民事责任，本案二审争议焦点主要在于上诉人主张的合法来源抗辩能否成立以及一审判赔金额是否合理。

关于合法来源抗辩，本院注意到，上诉人一审中提供的进货凭证上记载的产品类别、数量均与涉案行政处罚决定书认定的事实存在差异，上诉人据此主张合法来源抗辩不能成立。

关于判赔金额，根据商标法相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，上诉人提交了转让合同、租赁合同、工商变更登记通知书，能够证明上诉人于2018年底始受让涉案店铺；

行政查处的被控侵权产品亦无标价信息，行政处罚决定书中也认定，至案发，当事人未售出侵权商品，无违法经营额。

前述证据能够与上诉人的主张相互印证，2019年1月23日行政查处时，涉案店铺尚未开业，被控侵权产品并未实际售出，被上诉人对于该店铺并未实际售出被控侵权产品亦予认可，但认为上诉人在此之前经营的店铺中存在销售被控侵权产品的行为。

对此，本院认为，在案证据能够证明上诉人经营的涉案店铺并未实际售出被控侵权产品，被上诉人虽主张上诉人在此之前经营的其他店铺中存在销售被控侵权产品的行为，但对此并未提供证据予以证明，故被上诉人未能证明上诉人实际售出了被控侵权产品，不能证明被上诉人商标产品的市场份额有所减少，进而产生经济损失，故对于被上诉人有关经济损失的主张，不应予以支持。

一审法院以法定赔偿方式酌情支持了被上诉人的经济损失判赔主张，缺乏事实依据，本院对此予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8275号民事判决第一项；

二、撤销上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8275号民事判决第二项、第三项；

三、上诉人(原审被告)上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人(原审原告)维沃移动通信有限公司合理费用人民币3,500元；

四、驳回被上诉人(原审原告)维沃移动通信有限公司原审其余诉讼请求；

五、驳回上诉人(原审被告)上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部其余上诉请求。

本案一审案件受理费人民币800元，由原审原告维沃移动通信有限公司负担人民币365元，原审被告上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部负担人民币435元。

二审案件受理费人民币175元，由上诉人上海市闵行区马桥镇建伟通信设备经营部负担40元，被上诉人维沃移动通信有限公司负担135元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　凌　崧审 判 员　　胡　宓审 判 员　　陈瑶瑶二〇二〇年十二月四日法官助理　　陈　兵书 记 员　　汤菁茜附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；