广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1361号上诉人（原审被告）：中山市古镇艾莉森灯饰配件门市部，经营场所：广东省中山市古镇古一顺康大道庆丰LED商贸广场****之1。

经营者：应建强。

委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪将伟，男，汉族，1984年8月15日出生，住湖北省襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东翔宇律师事务所律师。

上诉人中山市古镇艾莉森灯饰配件门市部（以下简称艾莉森门市部）因与被上诉人汪将伟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1998号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

艾莉森门市部上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一、第二项，并改判驳回汪将伟的全部诉讼请求；

2.汪将伟承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.艾莉森门市部没有生产涉案产品，汪将伟提交的证据也不能形成证据链证明艾莉森门市部有生产被诉侵权产品的行为。

2.艾莉森门市部提交的抵触申请抗辩的专利与汪将伟的并无明显差异，构成抵触申请，且艾莉森门市部已经申请了涉案专利无效，本案应当中止审理。

综上，艾莉森门市部请求二审法院查明事实，依法改判。

汪将伟未提交答辩意见。

汪将伟向一审法院起诉，请求判令：1.艾莉森门市部立即停止生产、销售、许诺销售侵害汪将伟外观设计权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.艾莉森门市部赔偿汪将伟经济损失及因调查、制止艾莉森门市部侵权行为所支付的公证费、调查取证费、律师费等共计50000元；

3.艾莉森门市部承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：汪将伟于2018年1月4日向国家知识产权局申请了名称为“吸顶灯（苹果Ｘ）”的外观设计专利，并于同年5月22日获得授权，专利号为ＺＬ20183000××××.0，该专利迄今处于有效状态。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于照明；

3.本外观设计的设计要点：在于产品的外形；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图（专利权公告图片见附件一）。

2019年6月11日，汪将伟委托代理人韦某在广东省中山市香山公证处公证人员的监督陪同下来到位于广东省中山市（无明显的门牌标识，门口附近有一标识有“顺康大道”字样的路牌）内招牌为“艾莉森灯饰”的店铺，支付款项后购得货品4件，并取得《中山市古镇艾莉森灯饰（送货单）》、平安银行付款凭证、“应建强”名片各一张及宣传画册六张。

公证人员对上述商店及周某进行拍照，并对所购货品及单据、名片、宣传画册等进行拍照、封存后交由韦某保管。

同年6月18日，该公证处就上述事实出具了（2019）粤中香山第7244号公证书。

公证现场图片中显示上述商店招牌除标识有“艾莉森灯饰”外还显示有“专业生产苹果5Ｓ、苹果6Ｓ、亚克力灯罩系列”等字样。

《中山市古镇艾莉森灯饰（送货单）》记载日期为2019年6月11日，货名为“苹果双层6Ｓ：银色550×550”一件，单价37元；

“苹果双层6Ｓ：银色950×550”一件，单价66元；

合计金额103元；

并载有门市地址及联系方式。

平安银行付款凭证显示商户名称为艾莉森门市部，付款时间为2019年6月11日，交易金额为103元。

“应建强”名片正面印有“ＡＬＳ艾莉森灯饰”图文标识、“广东省中山市艾莉森灯饰面罩厂”字样及联系方式，背面印有“专业生产各种亚克力异形灯罩”等字样。

六张宣传画册上均有“ＡＬＳ艾莉森灯饰”图文标识及联系方式，并印有多款灯饰产品。

汪将伟主张上述宣传画册中展示有被诉侵权产品，艾莉森门市部对此予以确认。

当庭拆封公证封存实物，内有正方形及长方形的吸顶灯各一盏、送货单、名片各一张及宣传画册6张，实物及实物外包装上均未显示制造者信息。

上述实物及单据、名片、宣传画册等与公证书所附照片显示的对应内容一致。

汪将伟指控该长方形吸顶灯为本案被诉侵权产品。

艾莉森门市部确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，但否认由其制造。

经查，被诉侵权产品整体呈扁长方体，内、外边框及灯罩四角均呈圆弧过渡；

四周为双边框设计，其中内边框将灯罩分为上、下两部分，灯罩两部分分别略微凸起于内、外两边框，灯罩表面平整并略有弧度，外边框、内边框及二者之间由外至内形成阶梯式设计；

两边框的四角均设有金属连接件过渡，上述金属连接件与长边连接处有环状装饰条（被诉侵权产品图片详见附件二）。

将被诉侵权产品与汪将伟专利授权公告图片进行比对，汪将伟认为二者构成相同设计。

艾莉森门市部认为二者在边框及层次感设计上存在区别，二者既不相同也不近似。

艾莉森门市部在本案中提出抵触申请抗辩，并为此提交了以下证据：1.名称为“吸顶灯（6018）”、专利号为20173059××××.3号外观设计专利证书，该专利于2017年11月29日申请，于2018年4月3日获得授权。

专利权人为李金良，简要说明主要内容：本外观设计产品的用途为室内照明灯饰；

本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片为立体图（抵触申请图片详见附件三）。

汪将伟明确表示由法院酌定本案赔偿数额，并提交了公证费发票作为证据。

该发票编号为15765286，开票日期为2019年7月17日，购买方为汪将伟，销售方为广东省中山市香山公证处，服务名称为公证费，价税合计2000元。

另查明，艾莉森门市部为个体工商户，成立于2013年4月17日，经营者为应建强，经营范围包括销售：灯用电器附件及其他照明器具。

一审法院认为，汪将伟是名称为“吸顶灯（苹果Ｘ）”、专利号为ＺＬ20183000××××.0的外观设计专利权人。

该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.艾莉森门市部是否实施了被诉侵权行为及其抵触申请抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为照明灯饰，属于同类产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉产品的设计与涉案专利设计进行对比，二者的相同点在于：二者整体均呈扁长方体，内、外边框及灯罩四角均呈圆弧过渡；

四周为双边框设计，其中内边框将灯罩分为上、下两部分，灯罩两部分分别略微凸起于内、外两边框，灯罩表面平整并略有弧度，外边框、内边框及二者之间由外至内形成阶梯式设计；

两边框的四角均设有金属连接件过渡，上述金属连接件与长边连接处有环状装饰条。

经整体观察，综合判断，二者在整体造型、比例布局、细节设计等均相同，二者仅在灯罩表面的弧度上略有细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在差异。

故二者构成相同设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于艾莉森门市部的被诉侵权行为及其抵触申请抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，艾莉森门市部一审当庭确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因艾莉森门市部确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故汪将伟对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定艾莉森门市部实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，首先，被诉侵权产品实物及外包装上均无标明制造者信息，即现有证据并未显示被诉侵权产品由案外人制造的可能性。

其次，公证购买现场取得的“应建强”名片上标识有艾莉森门市部的字号“艾莉森灯饰”及其门市地址，又印有“广东省中山市艾莉森灯饰面罩厂”“专业生产：各种亚克力异形灯罩”等字样，其店铺外悬挂的招牌亦标明“专业生产苹果5S、6S、亚克力灯罩系列”，而艾莉森门市部销售本案被诉侵权产品时使用的产品名称即为“苹果双层6S”，显然艾莉森门市部通过上述方式明确对外宣称其为被诉侵权产品的制造者。

再次，艾莉森门市部虽否认其实施了制造被诉侵权产品的行为，但其并未提交被诉侵权产品具有合法来源的相关证据。

故本案现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定艾莉森门市部实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于艾莉森门市部提出的抵触申请抗辩是否成立的问题。

艾莉森门市部辩称被诉侵权产品实施的是名称为“吸顶灯（6018）”、专利号为20173059××××.3号的外观设计专利,该专利构成抵触申请，其不构成侵权。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”上述规定中的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件”即指“抵触申请”。

名称为“吸顶灯（6018）”、专利号为20173059××××.3的外观设计专利申请日为2017年11月20日，授权公告日为2018年4月3日，可见其专利申请日在本案专利申请日2018年1月4日之前，授权公告日在本案专利申请日之后，从形式上该专利可以构成本案专利的抵触申请，其公告授权文件可以作为抵触申请抗辩的比对文件。

由于抵触申请与现有设计均可以用于评价涉案专利的新颖性,因此被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由,主张未侵犯涉案专利权的,可以参照适用《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条等有关现有设计抗辩的规定,对抵触申请抗辩进行认定。

被诉侵权产品与抵触申请专利产品均为照明灯饰，属于同种类产品，可以进行相同或相似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与该抵触申请专利设计进行比对，二者整体虽均呈扁长方体，但存在以下主要区别：1.被诉侵权设计边框及灯罩四角呈明显的圆弧过渡，抵触申请设计的边框及灯罩四角呈近直角设计；

2.被诉侵权设计四周为类圆柱状双边框设计，抵触申请设计四周为棱柱状单边框设计；

3.被诉侵权设计的内边框将灯罩分为上、下两部分，灯罩两部分分别略微凸起于内、外两边框，内、外两边框及灯罩形成阶梯式设计，而抵触申请设计的灯罩位于边框内侧且呈台面凸起于边框；

4.被诉侵权设计两边框的四角设有覆盖面积较大的金属连接件，该金属连接件与长边连接处有环装装饰条，而抵触申请设计边框四角的连接件覆盖面积较小，并无环状装饰条设计；

5.被诉侵权设计的灯罩表面平整并略有弧度，抵触申请设计的灯罩呈表面平直的扁长方体。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计整体给人以柔和、圆润的视觉感受，抵触申请设计则呈现出更为干练、简约的风格，二者在边框设计、构造细节等均存在明显区别，以一般消费者的知识水平和认知能力,难以认为二者在整体视觉效果上构成相同或近似。

综上，被诉侵权设计相较于抵触申请设计存在差异，难以认为其已被抵触申请设计单独、完整地予以公开，艾莉森门市部主张其实施的是抵触申请专利的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

艾莉森门市部构成制造、销售、许诺销售侵权，汪将伟主张判令艾莉森门市部停止侵权，一审法院予以支持。

关于销毁库存被诉侵权产品的请求，现有证据未显示被诉侵权产品有库存，故一审法院对该项请求不予支持。

关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额”。

本案中汪将伟并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或艾莉森门市部的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额，故此一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为吸顶灯，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；

被诉侵权产品的单价为66元；

艾莉森门市部实施制造、销售、许诺销售多项侵权行为；

艾莉森门市部为个体工商户；

艾莉森门市部的经营规模及经营范围，其通过实体店销售、许诺销售被诉侵权产品；

汪将伟为维权而支出购买被诉侵权产品的费用66元及公证费用2000元，分别有公证书及公证费发票为证；

汪将伟确有委托律师出庭参加诉讼，必然产生一定的代理费用。

据此综合考虑，一审法院酌定艾莉森门市部赔偿含合理费用在内的经济损失4万元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条、第一百零八条第一款规定，判决：一、艾莉森门市部自一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“吸顶灯（苹果Ｘ）”，专利号为ＺＬ20183000××××.0的外观设计专利权的产品；

二、艾莉森门市部自一审判决发生法律效力之日起十日内，赔偿汪将伟含合理支出在内的经济损失4万元；

三、驳回汪将伟的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由汪将伟负担105元，艾莉森门市部负担945元。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

艾莉森门市部主张由于其已向国家专利局申请宣告本案专利无效，该局已经对此进行受理，故主张本案应当中止审理。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备些列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”本案中,艾莉森门市部于2019年11月28日申请宣告本案专利无效，在本案一审答辩期届满后，故本案不属于前述法律规定应当中止审理的情形，本院对本案不作中止审理。

本案二审争议的焦点为：1.艾莉森门市部提出的抵触申请抗辩能否成立；

2.艾莉森门市部是否实施了生产被诉侵权产品的行为。

（一）关于艾莉森门市部提出的抵触申请抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，艾莉森门市部提交名称为“吸顶灯（6018）”、专利号为20173059××××.3号的外观设计专利文件进行抵触申请抗辩。

经查，该对比文件的专利申请日在涉案专利的申请日之前，其授权公告日晚于涉案专利的申请日，属于抵触申请文件，可比照现有设计抗辩进行比对。

由于该设计与被诉侵权设计在灯罩四角是圆弧还是直角设计，灯罩表面是否存在弧度，整体风格是柔和、圆润还是干练、简约等方面存在明显差异。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与比对设计不构成相同或近似，艾莉森门市部提出的抵触申请抗辩不成立，其上诉理由本院不予支持。

（二）关于艾莉森门市部是否实施了生产被诉侵权产品的行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，被诉侵权产品实物及外包装上均无标明制造者信息，艾莉森门市部并未提交证据证明被诉侵权产品具有合法来源且未对产品的来源进行的合理说明。

公证购买现场取得的“应建强”名片上标识有艾莉森门市部的字号“艾莉森灯饰”及其门市地址，还印有“广东省中山市艾莉森灯饰面罩厂”“专业生产：各种亚克力异形灯罩”等字样，其店铺外悬挂的招牌亦标明“专业生产苹果5S、6S、亚克力灯罩系列”，而艾莉森门市部销售本案被诉侵权产品时使用的产品名称即为“苹果双层6S”。

综合考虑以上事实及双方举证情况，一审法院认定艾莉森门市部制造了被诉侵权产品并无不当。

艾莉森门市部关于其未制造被诉侵权产品的上诉理由不充分，本院不予支持。

综上所述，艾莉森门市部的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元(已交纳)，由中山市古镇艾莉森灯饰配件门市部负担。

本判决为终审判决。