广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2820号上诉人（一审被告）：深圳市汇添利电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道上雪科技园一路******。

法定代表人：吴志明，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：深圳市天才娃科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明街道莲塘上村新中泰**6-7。

法定代表人：黄璀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗先娥，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市汇添利电子有限公司（以下简称汇添利公司）因与被上诉人深圳市天才娃科技有限公司（以下简称天才娃公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20183009××××.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1437号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

汇添利公司的法定代表人吴志明，天才娃公司的委托诉讼代理人罗先娥到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汇添利公司上诉请求：撤销一审判决并改判。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品系汇添利公司自主研发生产的产品。

汇添利公司申请了专利。

故汇添利公司并不构成侵权。

2.被诉侵权产品与涉案专利不相同亦不相近似。

天才娃公司辩称，汇添利公司申请专利在涉案专利申请日之后，其上诉理由不成立。

被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

请求驳回上诉，维持原判。

天才娃公司向一审法院起诉，请求判令：1.汇添利公司立即停止侵权产品的生产、销售、许诺销售；

2.汇添利公司赔偿天才娃公司经济损失及合理维权费用共计10万元；

3.汇添利公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：专利名称：机器人故事机（逗娃）；

申请日：2018年3月15日；

授权公告日：2018年11月20日；

专利号：ＺＬ20183009××××.8；

专利权人：黄璀；

专利权人最后一次缴纳专利年费时间为2018年10月23日。

外观设计专利权评价报告的作出时间为2019年1月17日，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利权人黄璀系天才娃公司公司的法定代表人。

许可方黄璀于2018年12月5日与天才娃公司签订专利实施许可合同，授权天才娃公司在中国大陆区域内以独占许可方式实施制造、销售、使用专利产品的行为，许可期限为2018年12月5日至专利权终止之日止，许可使用费为每年20万元。

但是天才娃公司没有提交许可费的支付凭证。

天才娃公司在本案指控汇添利公司实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

为此，天才娃公司向法庭提交如下证据予以证明：关于销售、许诺销售侵权之证据：（2019）厦鹭证内字第00569号《公证书》记载，2018年12月27日，福建省厦门市鹭江公证处公证员在该公证处（福建省厦门市集美区杏林街道杏林湾运营中心9号楼12楼）代为签收一个运单号为“73108016688607”的中通快递包裹。

次日，专利权人的委托代理人林姗姗在上述公证人员的监督下，将前述公证员代收的中通快递包裹现场拆封，公证员对包裹外观及其内物品进行拍照，之后将包裹封存并交林姗姗保管。

2019年1月8日，专利权人通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台提交了其在“公证云”平台保全所得的证据文件。

同日，公证处公证员及工作人员登陆“公证云”后台，调取了林姗姗申请出具公证书所提供的证据文件及相关数据文件。

相关证据文件显示：2018年12月25日，林姗姗登陆至该公证处计算机后，以“131××××****”的账号登陆阿里巴巴网站，查看供应商为“深圳市汇添利电子有限公司”、订单号为“257600676873134899”的订单信息，该订单的货品名称为“ＡＩ智能机器人早教机语音唤醒闹钟功能高级儿童智能陪伴玩具现货”，单价为68元，数量为2件，运费为16元，实际付款152元，付款时间为2018年12月25日。

该订单对应的“物流信息”显示物流公司为“中通快递”，运单号为“73108016688607”。

该网店展示了汇添利公司公司的基本信息以及被诉侵权产品的图片、销量等信息。

汇添利公司当庭确认公证书所取证的阿里巴巴网店系其开设并经营，亦确认被诉侵权产品系其销售，且被诉侵权产品至开庭之日仍未下架。

关于制造侵权之证据：汇添利公司在其经营的阿里巴巴网店中宣传其是“主要开发生产平板电脑、无线快充、智能机器人等产品专业开发和生产加工的公司”，经营模式为“生产加工”，加工方式为“OEM加工、ODM加工”；

被诉侵权产品页面宣传“本公司开发生产小谷同学智能机器人早教机V809中文版…”，品牌为“小谷同学”，天才娃公司当庭提交的被诉侵权产品包装盒上也印有“小谷同学”标识；

第34068192号“小谷同学”系汇添利公司向国家商标局申请在第28类商品上注册的商标，核定使用商品范围包括游戏机、玩具等，该商标还处于申请状态尚未获得授权；

汇添利公司当庭确认被诉侵权产品系其生产。

天才娃公司当庭提交本案被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与天才娃公司提交的公证书所记载的信息一致。

打开外包装，内为带包装盒的被诉侵权产品两件，包装盒正面印有“小谷同学AI智能机器人V809”字样。

打开包装盒，内为被诉侵权产品、产品说明书以及相关配件。

被诉侵权产品背面贴有一张二维码，经当庭扫描，显示为“小谷智能机器人”公众号，账户主体为：深圳市云希谷科技有限公司。

天才娃公司、汇添利公司双方确认两件被诉侵权产品及包装盒的外观均相同，双方当事人同意随机选取一件产品进行比对。

天才娃公司在本案请求保护名称为“机器人故事机（逗娃）”、专利号为ＺＬ20183009××××.8外观设计专利。

该专利有组件1和组件2两种设计，天才娃公司当庭明确请求保护专利的组件1设计。

本案外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

外观设计专利视图如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对。

天才娃公司比对意见：两者近似，被诉侵权设计落入天才娃公司专利权的保护范围。

汇添利公司比对意见：两者既不相同也不近似。

一审法院比对意见：两者近似，被诉侵权设计落入天才娃公司专利权的保护范围。

汇添利公司抗辩认为，被诉侵权产品系其自行设计、研发，被诉侵权设计已获国家知识产权局授予的外设设计专利证书，且被诉侵权设计与天才娃公司授权专利设计不相同也不近似，未落入天才娃公司专利权的保护范围。

为此，汇添利公司向一审法院提交如下证据予以证明：1.中国国家强制性产品认证证书，以证明汇添利公司制造、销售的产品系合格产品；

2.商标注册申请受理通知书，以证明汇添利公司已就被诉侵权设计向国家商标局申请在第28类商品上注册“小谷同学”商标，并已为国家商标局所受理；

3.外观设计专利证书，以证明被诉侵权设计的专利名称为“早教机机器人（Ｖ808）”、专利号为ＺＬ20183044××××.6、专利权人为吴志明，该专利的申请日为2018年8月13日，授权公告日为2018年11月30日；

4.外观设计专利权评价报告，作出时间为2019年4月22日，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

天才娃公司确认上述证据的真实性，但不认可与本案的关联性。

天才娃公司在本案主张其为维权所支付的合理费用包括公证费1200元、购买产品费用152元。

天才娃公司诉请汇添利公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计10万元，但天才娃公司未能提交诉请汇添利公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求一审法院酌情认定本案的赔偿金额。

汇添利公司系有限责任公司，其经营范围包括手机及配件、平板电脑、移动电源、蓝牙、音箱、电子数码产品及配件的生产制造和销售、技术服务。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

天才娃公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与天才娃公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计近似，落入天才娃公司专利权的保护范围。

天才娃公司本案指控汇添利公司实施制造、许诺销售、销售侵权。

关于许诺销售、销售侵权，天才娃公司以（2019）夏鹭证内字第00569号《公证书》证明其从汇添利公司经营的阿里巴巴网店中公证购买到被诉侵权产品，汇添利公司确认被诉侵权网站系其所经营，确认网店中的被诉侵权产品图片系其所上传，亦确认被诉侵权产品系其所销售，且被诉侵权网店中展示的多张产品图片外观与被诉侵权产品外观一致，故一审法院对汇添利公司许诺销售、销售被诉侵权产品的事实予以认定。

关于制造侵权，汇添利公司具备制造被诉侵权产品的企业资质，汇添利公司又在其经营的阿里巴巴网店中宣传其经营模式为生产加工，汇添利公司销售的被诉侵权产品包装盒上印有“小谷同学”标识，而该标识系汇添利公司申请并使用的商标，且汇添利公司当庭确认被诉侵权产品系其所生产。

综上，一审法院对汇添利公司制造被诉侵权产品的事实予以认定，天才娃公司指控汇添利公司制造侵权成立。

汇添利公司认为被诉侵权设计系其自行研发、设计，且被诉侵权设计也获得国家知识产权局授予的外观设计专利权，因此不侵犯天才娃公司的专利权。

经查，首先，被诉侵权产品的型号为“Ｖ809”，而汇添利公司的ＺＬ20183044××××.6号专利产品的型号为“Ｖ808”，两者外观存在一定差异，并非同一产品；

其次，ＺＬ20183044××××.6专利的申请日晚于天才娃公司专利的申请日，相较天才娃公司专利，属于在后专利。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案被诉侵权设计已落入天才娃公司在先专利权的保护范围，汇添利公司以被诉侵权设计被授予专利权为由抗辩不侵犯天才娃公司的在先专利权，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。

汇添利公司未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售侵害天才娃公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

关于本案的赔偿数额问题，由于天才娃公司在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或汇添利公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑天才娃公司的专利权类别、汇添利公司侵权行为的性质、情节以及天才娃公司为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌情认定汇添利公司赔偿天才娃公司经济损失及合理维权费用共计5万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汇添利公司立即停止侵害天才娃公司名称为“机器人故事机（逗娃）”、专利号为ＺＬ20183009××××.8外观设计专利权的行为；

二、汇添利公司应于判决生效之日起十日内赔偿天才娃公司经济损失及合理维权费用共计5万元；

三、驳回天才娃公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由汇添利公司负担。

二审庭审中，汇添利公司法定代表人吴志明称被诉侵权产品实施的是其申请的专利号为ＺＬ20183044××××.6的外观设计专利，但称没有该专利证书的图片或者照片提供法庭。

天才娃公司当庭提交经网络查询获得的该专利证书的图片或者照片进行比对。

双方针对本案未再提交其他新的证据材料。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.天才娃公司本案主张被诉侵权产品落入涉案专利的设计1。

专利证书记载，设计1的设计要点在于产品的形状。

设计1是“机器人故事机”，整体形状是机器人形象，由圆形大脑袋和短小身躯组成；

脑袋顶端有一个环形天线设计；

脸部中间位置有一个近似方形视窗；

脸部两侧各有一只尖尖的凸起作为耳朵；

胸腹部中间位置有一个近似钻石形状的按钮区；

双手下垂放置于腹部两侧；

双脚分开站立，脚底为椭圆形；

后背有一整体呈圆形的散热孔群，散热孔中间位置是三层环形设计。

2.被诉侵权产品是“智能机器人小谷同学”，整体形状由圆形大脑袋和短小身躯组成；

脑袋顶端有一个环形天线设计；

脸部中间位置有一个近似方形视窗，视窗之下有一小鼻子和一圆形嘴巴；

脸部两侧各有一只尖耳朵；

胸腹部中间位置有一个近似钻石形状的按钮区；

双手下垂放置于腹部两侧；

双脚分开站立，脚底为椭圆形；

后脑勺上有一个凹槽，槽内可见四个功能插孔或按键；

后背有一整体呈圆形的散热孔群。

3.经比对，被诉侵权产品与汇添利公司法定代表人吴志明申请的专利号为ＺＬ20183044××××.6的外观设计专利在头部视窗大小、耳朵设计上均存在明显差异，且该专利从上至下有一条明显的分割线，被诉侵权产品没有该分割线。

4.汇添利公司一审提交ＺＬ20183044××××.6专利的评价报告，检索结果显示，机器人早教机产品由较大圆形脑袋和较小身躯组成的整体形状以及胸部或者腹部有按钮区的设计属于在先设计，但在头部天线、视窗、耳朵、按钮区、手部、脚部、后背等具体部位上的设计差别较大。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据双方的上诉和答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被诉侵权产品是否为汇添利公司实施自己的专利生产从而不构成侵权。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，涉案专利的设计1与被诉侵权产品均为智能机器人，属于相同种类的产品，依法可以进行外观设计是否相同或者近似的比对。

经比对，二者主要相同之处在于：1.整体形状均由圆形大脑袋和短小身躯组成；

2.脑袋顶端均有一个环形天线设计；

3.脸部中间位置均有一个近似方形视窗；

4.胸腹部中间位置均有一个近似钻石形状的按钮区；

5.双手均下垂放置于腹部两侧；

6.双脚均分开站立，脚底均为椭圆形。

二者主要不同之处在于：1.耳朵设计不同，被诉侵权产品的耳朵从左右视图看近似水滴形，涉案专利的耳朵从左右视图看则仅为一个尖尖的凸起。

2.鼻子和嘴巴设计不同，被诉侵权产品视窗之下有鼻子和嘴巴，涉案专利视窗之下没有鼻子和嘴巴。

3.后脑勺设计不同，被诉侵权产品的后脑勺上有一个凹槽，槽内可见四个功能插孔或按键，涉案专利的后脑勺光滑没有凹槽。

4.后背上的散热孔群设计略有不同，被诉侵权产品后背上的散热孔群位于较下位置，且中间没有环形设计，涉案专利后背上的散热孔群位于较上位置，且中间有环形设计。

本院认为，机器人早教机产品由较大圆形脑袋和较小身躯组成的整体形状以及胸部或者腹部有按钮区的设计属于现有设计中常见设计，但在头部天线、视窗、耳朵、按钮区、手部、脚部、后背等具体部位的设计上具有较大设计空间。

上述比对结果显示，被诉侵权产品与涉案专利除了均具有机器人早教机惯常设计的设计特征外，二者在设计空间较大的天线、视窗、按钮区、手部、脚部等部位均相同或者高度近似，仅在耳朵、散热孔等设计上存在细微差异。

在此前提下，一般消费者通常不容易关注到二者之间的细微差异。

故以一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

一审法院对此认定正确。

汇添利公司的上诉缺乏理据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否为汇添利公司实施自己的专利生产从而不构成侵权的问题汇添利公司本案主张被诉侵权产品系该公司自主研发生产，实施的是该公司法定代表人吴志明申请的专利号为ＺＬ20183044××××.6的外观设计专利。

但经当庭比对，被诉侵权产品与该专利在外观上存在显著差异，不能认定被诉侵权产品实施的是该专利。

况且，该专利的申请日和授权公告日均后于涉案专利的申请日，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条关于“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”的规定，汇添利公司主张被诉侵权产品系实施在后专利生产从而不构成侵权，缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，汇添利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元1050元（已交纳），由上诉人深圳市汇添利电子有限公司负担。

本判决为终审判决。