江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终526号上诉人（原审被告）：天宁区天宁忠达副食品店，住所地江苏省常州市天宁区茶山街道丽华北路12号，统一社会信用代码92320402MA1T5GHQ74。
经营者：崔世忠，男，汉族，1981年9月25日生，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：李阳，江苏钟鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琛，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇中德路588号，统一社会信用代码913101177847850368。
法定代表人：夏春雷，系该公司执行董事及总经理。
委托诉讼代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭怀照，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人天宁区天宁忠达副食品店（以下简称忠达食品店）与被上诉人上海正新食品集团有限公司（以下简称正新公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初4180号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年01月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
忠达食品店上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020)苏0402民初4180号民事判决并依法改判。
二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院事实认定错误，被上诉人商标的核定使用范围不包括被上诉人所销售的产品。
二、一审法院法律适用错误，上诉人对于“正新”字样的使用，仅为描述性使用，并非商标性使用，不侵犯被上诉人的商标专用权。
三、上诉人与被上诉人的经营范围、盈利模式、顾客群体均不相同，不存在同业的竞争关系。
四、被上诉人当前涉及商标侵权纠纷的开庭通告即有五十余起，上诉人认为被上诉人存在滥用诉权的情形。
正新公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，上诉人销售的产品在被上诉人的商标核定使用范围之内，上诉人在同种商品上使用与被上诉人商标相同或近似标识的行为，属于典型的商标性使用行为，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。
二、一审法院法律适用正确，上诉人与被上诉人存在同业竞争关系，上诉人在其网上店铺使用“正新”、“正新口味”等的行为，不正当地利用他人已经取得的市场成果及竞争优势误导公众，属于虚假宣传的不正当竞争行为。
综上，代理人认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
正新公司向一审法院起诉请求:1、判令忠达食品店停止侵害正新公司注册商标专用权的行为；
2、判令忠达食品店停止使用“正新”字样的不正当竞争行为；
3、判令忠达食品店赔偿正新公司经济损失及合理支出20万元；
4、判令忠达食品店在其淘宝店铺“博尚美食”首页正上方显著位置及《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除对正新公司的不利影响（字数不少于150字，字号不小于四号字、持续时间不低于180日）；
5、判令本案诉讼费用由忠达食品店承担。
一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局核准注册第9710123号“正新”图文组合商标、第17142664A号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标、第27010977号“正新鸡排”文字商标。
上述注册商标的权利人均为正新公司。
第9710123号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标核定使用服务均为第43类的快餐馆、餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、自助餐厅，咖啡馆等。
第17142664A号“正新”图文组合商标核定使用商品为第30类的炸鸡粉（调味品）；
油炸粉（调味品）；
调味酱；
调味料；
酱油；
醋等。
第27010977号“正新鸡排”文字商标核定使用商品为第29类的鸡排。
上述注册商标均处于有效期内。
2020年5月27日，受正新公司的委托，张扬向江苏省南京市石城公证处申请办理保全证据公证。
2020年6月3日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第8184号公证书。
该公证书及所附的公证网页截图显示有如下相关内容：登入的网店平台“博尚美食的”经营者为忠达食品店，该网店的网页中有如下字样：“正新口味鸡排”（位于“台湾合之源”下方），其中“正新”两字的背景为六边形图案，台湾合之源正新口味鸡排台湾鸡排油炸小吃已裹粉鸡排冷冻半成品，合之源台港大鸡排正新口味豪大大原味鸡肉排未裹粉冷冻半成品，台湾黄金大鸡排豪大大原味正新口味已裹粉油炸冷冻半成品鸡扒块，台湾爆浆鸡排双芝士已裹粉台湾豪大大口味正新同款油炸冷冻半成品，正新口味鸡排，正新鸡排裹粉，“正新”香辣大鸡排（其中“正新”两字的背景为六边形图案，与香辣大鸡排字体不一样）……在产品宣传介绍中使用“正新”“正新口味”“正新鸡排”等字样达14处之多。
忠达食品店对上述公证书无异议，但认为：从认证证书的内容可以看出，忠达食品店使用正新字样仅仅是对产品的口味进行了描述，产品购买者购买的仅是“正新口味的产品”，忠达食品店实际并没有销售带有正新公司商标的产品。
正新公司提交的与本案关联的商标仅1个，实际忠达食品店在产品描述图片上使用的，可能类似于正新第17142664号图片商标的产品仅有2款，这2款产品是鸡排产品而非炸鸡粉，而正新的这款图片商标的允许使用范围是炸鸡粉调味粉，故二者并非在相同领域中使用。
从详情截图可以看出，每个产品的描述图片上都用最大最显眼的字体放大突出了鸡排的品牌为台港、味多格。
从该份证据可以看出忠达食品店的销售额很低，几乎只有几份十几份，盈利只有几百元。
正新公司提供的《正新鸡排特许经营合同》显示，加盟期限为为2019年11月13日至2022年11月12日期间的加盟费为3万元。
忠达食品店系个体工商户，注册成立于2011年3月，经营范围为食品销售等。
一审法院认为，正新公司系案涉注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，忠达食品店在网店平台上销售的系鸡排等产品，网店产品宣传、展示的图片及图片下方使用了“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”字样，该“正新”、“正新鸡排”字样与案涉注册商标在排列方式及文字字数方面一致，特别是带有六边形图案背的正新字样与第9710123号商标、第17142664A号商标完全一致，容易使消费者误认为该网店销售的商品来源于正新公司或与“正新公司”商标权利人有关联，导致消费者对商品来源产生误认和混淆，故忠达食品店的上述使用方式构成商标性使用。
关于上述使用是否构成描述性使用。
第一，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
注册商标的专用权是一种标识性财产权，如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义，其权利的行使就不能排除他人对该商标非商标形式的合理的描述性使用。
而“正新”并非商品的通用名称，也并非用来直接表示商品的质量、原料、产地等特点的词汇。
忠达食品店使用“正新口味鸡排”“正新口味”并无客观上的必要性，这种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意。
第二、涉案商标核定使用的商品包括“鸡排”，忠达食品店系在销售鸡排的过程中使用“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”，系在相同商品上使用与商标权人商标相同或近似商标的行为，在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，即使忠达食品店使用了“同款”字样，客观上仍可能使相关公众对商品的来源产生混淆或认为商品与正新公司有某种特定联系。
第三、忠达食品店辩称“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，但“正新口味”的“正新”本身并不是通用词汇，也不是用来描述鸡排口味的专用词语。
无论是图文组合样式还是单纯的文字样式权利商标，其中所包含的“正新”并非现代汉语中的成例词，具有较强的显著性，系权利商标中核心的显著识别要素。
该“正新”词语系被注册为商标后才与相关商品联系在一起并赋予了特定含义。
同时，忠达食品店未能举证证明其所售鸡排与正新公司来源一致或配方一致，也就无从证明该表述为对商品特点的客观描述。
故忠达食品店辩称其属于正当使用的主张不能成立。
因此，忠达食品店在其网上店铺使用“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”等的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
正新公司与忠达食品店均向相关公众销售鸡排等商品，两者存在同业的竞争关系。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
本案中，由于正新公司案涉商标具有较高的知名度，忠达食品店在产品宣传介绍时使用了“正新”等字样，容易使消费者对服务或商品的来源产生混淆和误认，该行为不正当地利用了正新公司的商业信誉，得到了竞争优势，违反了诚实信用原则，构成了引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。
忠达食品店的同一行为同时违反了商标法和反不正当竞争法的规定，故在判决赔偿损失时依照商标法的相关规定，判决停止侵害商标专用权的行为实质上也就等同于停止不正当竞争行为。
关于赔偿数额。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，正新公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，以及忠达食品店因侵权所获得的收益，法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、忠达食品店的经营规模、本案产品侵权的具体情况及涉案产品的价值、使用“正新”字样的方式、网上销量及评价、正新公司为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用20000元。
由于正新公司没有举证证明因忠达食品店在店铺使用“正新口味鸡排”“正新”等的行为给企业商誉（声誉）和商标信誉造成了实际损害，故对其主张判令消除不利影响的诉讼请求，因没有事实依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，一审法院判决，一、天宁区天宁忠达副食品店立即停止侵犯案涉注册商标专用权的行为；
二、天宁区天宁忠达副食品店于判决生效之日起十日内赔偿上海正新食品集团有限公司经济损失（含维权合理开支）20000元；
三、驳回上海正新食品集团有限公司其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取计2150元，由天宁区天宁忠达副食品店负担1075元，上海正新食品集团有限公司负担1075元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，忠达食品店在网店平台上销售的系鸡排等产品，网店产品宣传、展示的图片及图片下方使用了“正新同款鸡排”“正新同款口味”“正新”字样，该“正新”“正新鸡排”字样与案涉注册商标在排列方式及文字字数方面一致，特别是带有六边形图案背的正新字样与第9710123号商标、第17142664A号商标完全一致，容易使消费者误认为该网店销售的商品来源于正新公司或与“正新公司”商标权利人有关联，导致消费者对于商品的来源产生误认和混淆，构成商标性使用。
关于上述使用是否构成描述性使用。
第一，《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
“正新”并非商品通用名称，也非用来直接表示商品质量、原料、产地等特点的词汇。
忠达食品店这种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限。
第二、涉案商标核定使用的商品包括“鸡排”，忠达食品店在销售鸡排的过程中使用“正新同款鸡排”“正新”，系在相同商品上使用与商标权人商标相同或近似商标的行为，在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，即使忠达食品店使用了“同款”字样，客观上仍可能使相关公众对商品来源产生混淆，或认为商品与正新公司有某种特定联系。
第三、忠达食品店辩称“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，但“正新口味”的“正新”本身并不是通用词汇，不是用来描述鸡排口味的专用词语。
无论是图文组合样式还是单纯的文字样式权利商标，其中包含的“正新”并非现代汉语中的成例词，具有较强的显著性，系权利商标中核心的显著识别要素。
该“正新”词语系被注册为商标后才与相关商品联系在一起并赋予了特定含义。
故忠达食品店关于其使用属于描述性使用的上述理由，不能成立。
忠达食品店在其网上店铺使用“正新同款鸡排”“正新”的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
综上所述，忠达食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由天宁区天宁忠达副食品店负担。
本判决为终审判决。