江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2483号上诉人(原审被告)：高邮市小菜园餐厅，经营场所江苏省高邮市屏淮路农机服务综合楼西沿街**房屋**。

经营者：居桂华。

委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈济野，江苏求益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司，住所地安徽省铜陵市爱国西村****。

法定代表人：陶旭安，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张耀辉，江苏品迈律师事务所律师。

上诉人高邮市小菜园餐厅因与被上诉人安徽小菜园餐饮管理有限责任公司（以下简称安徽小菜园管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2020）苏1084民初1035号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

高邮市小菜园餐厅上诉请求：1.撤销江苏省高邮市人民法院（2020)苏1084民初1035号民事判决书第一、二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；

2.由安徽小菜园管理公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审存在事实认定不当。

1、一审判决最终认定高邮市小菜园餐厅存在突出使用安徽小菜园管理公司第15303324号注册商标的事实，但高邮市小菜园餐厅注意到该注册商标系从注册之日后一直未实际使用的商标。

一审时，由于安徽小菜园管理公司主张的商标有数个，淹没了其主要的主张，故双方均未对此发表意见，法庭也没有主动予以审查，二审应当重点审理。

2、高邮市小菜园餐厅对“小菜园”三字的使用系正当的字号性使用，不是商标性使用，不存在混淆商品或服务来源的事实。

一审对此认定不当。

二、一审法律适用错误。

1、由于一审时法庭未审查安徽小菜园管理公司实际使用涉案商标的事实，因此，法律适用不当。

根据商标法第六十四条第一款及最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第三条第7项，高邮市小菜园餐厅不应当承担赔偿责任。

2、如前所述，高邮市小菜园餐厅在店标中使用“小菜园”三个简体字是善意的字号性的使用，不存在对其任何一项商标权的侵害，一审引用商标法的相关法条判令高邮市小菜园餐厅承担侵权责任显然适用法律不当。

安徽小菜园管理公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回高邮市小菜园餐厅的上诉请求，维持一审判决。

安徽小菜园管理公司向一审法院起诉请求：1.判决高邮市小菜园餐厅立即停止侵犯安徽小菜园管理公司“小菜园”注册商标专用权的行为（包括但不限于停止不当使用带有“小菜园”标识的店面招牌、室内装饰、点菜单等用品）；

2.判决高邮市小菜园餐厅赔偿安徽小菜园管理公司经济损失50万元；

3.判令高邮市小菜园餐厅支付安徽小菜园管理公司为维权所支付的合理费用3万元；

4.诉讼费由高邮市小菜园餐厅承担。

一审法院认定事实：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司成立于2013年6月9日，住，住所地在安徽省铜陵市铜官区营范围为餐饮管理、餐饮服务、日用百货销售。

2016年7月7日，山东鲁锦实业有限公司注册了第15303324号“小菜園”文字商标，有效期至2026年7月6日，核定使用商品/服务项目为第43类：饭店、餐馆、住所代理、茶馆、酒吧服务。

2017年12月28日，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司受让了该商标。

2018年12月14日，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司注册了第28648778号“小菜园”图形文字商标，有效期至2028年12月13日，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、旅馆预订、酒吧服务、流动饮食供应、临时住宿的接待服务。

2019年3月28日，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司注册了第28897287号“小菜园”文字商标，有效期至2029年3月27日，核定使用商品/服务项目为第16类：纸或纸板制标志牌、滤纸。

高邮市小菜园餐厅的注册日期为2016年9月8日，经营场所在江苏省高邮市屏淮路农机服务综合楼西沿街**房屋**，经营范围为餐饮服务。

江苏省南京市钟山公证处的（2019）宁钟证经内字第8924号公证书载明：申请人南京知查企业管理有限公司的代理人张迪于2019年10月25日向公证处申请证据保全公证。

当日晚上，公证人员李某,4、丁某,4代理人张迪来到高邮市××路“小菜园餐厅”。

公证人员使用手机对该店外围、及内部现状进行拍照。

张迪在该店消费213元，签订分配一张。

公证书所附照片显示，该店在门头、灯笼、服务台、服务员的服装等处使用“小菜园餐厅”字样，在店堂的菜品宣传单上使用“小菜园十大名菜”字样。

一审法院认为：涉案第15303324号、第28648778号和第28897287号商标均为有效的注册商标，其注册商标专用权依法应予以保护。

安徽小菜园管理公司作为涉案商标的权利人，对发生针对注册商标的侵权行为，可以作为原告向人民法院提起诉讼。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

针对安徽小菜园管理公司的诉讼，高邮市小菜园餐厅认为其是合法使用其字号，不构成对安徽小菜园管理公司注册商标的侵权。

根据双方的陈述、举证、质证，结合相关法律规定，一审法院对本案的相关争议焦点分析认定如下：一、高邮市小菜园餐厅字号的取得与安徽小菜园管理公司商标注册的先后顺序1、将安徽小菜园管理公司的商标注册证与高邮市小菜园餐厅的企业工商登记信息对比，高邮市小菜园餐厅字号的取得时间在第28648778号和第28897287号商标之前、在第15303324号商标之后。

2、高邮市小菜园餐厅提供的知识产权信息网查询打印机上注明的注册公告日期为2016年10月21日，高邮市小菜园餐厅据此认为其字号的取得时间在第15303324号商标之前。

一审法院注意到，在高邮市小菜园餐厅提供的该份证据上明确记载，申请日期为2014年9月5日，初审公告日期为2016年4月6日，专用权期限从2016年7月7日至2026年7月6日，结合第15303324号商标证，一审法院对高邮市小菜园餐厅的抗辩不予采纳。

二、高邮市小菜园餐厅的行为侵犯了安徽小菜园管理公司的注册商标专用权高邮市小菜园餐厅在门头、店堂等处使用的“小菜园餐厅”字样中，“餐厅”表明的是服务项目的类别，不能区分服务的来源，能够起到区分来源作用的是“小菜园”三个字。

“小菜园”三个字虽是高邮市小菜园餐厅字号的组成部分，但高邮市小菜园餐厅单独使用该三个字方式构成了突出使用。

而“小菜园”三个字与第15303324号“小菜園”文字商标的读音、含义完全一样，只是最后一个字有繁体、简体的区别，构成相似。

高邮市小菜园餐厅未经注册商标权利人许可在与注册商标核定的服务项目相同的服务中使用相似的标识，侵犯了安徽小菜园管理公司的注册商标专用权。

对高邮市小菜园餐厅提出的安徽小菜园管理公司的15303324号商标是于2017年12月28日受让取得，从此时，安徽小菜园管理公司才享有商标专用权的主张，一审法院认为，安徽小菜园管理公司受让该商标的时间并不影响高邮市小菜园餐厅侵权行为的成立，所影响的只是安徽小菜园管理公司可以主张的高邮市小菜园餐厅侵权的时间段，对此，本院在确定高邮市小菜园餐厅的赔偿责任时将予以酌情考虑。

三、关于赔偿数额的计算，安徽小菜园管理公司没有向一审法院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，也未能提供充分证据证明高邮市小菜园餐厅的侵权获利。

鉴于侵权人的获利和被侵权人的损失难以确定，且安徽小菜园管理公司也未提供商标许可使用费作为赔偿计算依据，一审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围、高邮市小菜园餐厅的过错程度、侵权所造成的影响、安徽小菜园管理公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。

综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告高邮市小菜园餐厅自判决生效之日起立即停止侵犯涉案第15303324号注册商标专用权的行为（包括立即停止在其经营场所店招、店堂内部突出使用“小菜园”字样等）；

二、被告高邮市小菜园餐厅于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽小菜园餐饮管理有限责任公司经济损失及合理费用40000元；

三、驳回安徽小菜园餐饮管理有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9100元减半收取4550元，由被告高邮市小菜园餐厅负担（此款原告已垫付，被告在履行赔偿义务时一并向原告支付）。

本院二审期间，高邮市小菜园餐厅围绕上诉请求，提供以下证据：1、撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书复印件一份，来源于国家知识产权局，申请人徐春春系高邮市小菜园餐厅的员工，证明涉案商标存在连续三年未实际使用的情形；

2、高邮市小菜园餐厅门口照片一张，证明被控侵权的小菜园餐厅使用了小菜园三字，并非突出区别使用，没有侵犯安徽小菜园管理公司的注册商标专用权，其使用是正当的字号性使用，且规范使用，没有攀附安徽小菜园管理公司商誉的主观意图，不能与安徽小菜园管理公司商品来源或者服务产生混淆。

安徽小菜园管理公司提交了以下证据：1、大众点评截图两张；

2、安徽小菜园管理公司在各地开设的店铺招牌图片三张；

3、安徽小菜园管理公司获得的各类奖项图片九张。

证明安徽小菜园管理公司近三年的商标使用情况和开设店铺情况。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

安徽小菜园管理公司对高邮市小菜园餐厅提供的证据经质证认为：1、证据1的真实性由法庭核实。

如果是真实的，认可法庭的核实情况，不认可与本案的关联关系，也不认可小菜园餐厅的证明目的。

首先，该证据仅能证明第三方申请了撤销的行政流程，撤销程序并未有合法有效的行政以及司法结果，客观上安徽小菜园管理公司享有的涉案商标处于有效的法律状态。

小菜园餐厅提交的撤销申请手续与本案安徽小菜园管理公司主张合法有效的商标专用权无任何实质性影响；

2、证据2的真实性认可，对证明目的不认可，该证据与安徽小菜园管理公司在一审中提交的证据保全公证书内容一致，客观上可以证明小菜园餐厅存在将小菜园突出进行商标性使用的行为，该份证据应当作为小菜园餐厅商标侵权的具体体现证据。

高邮市小菜园餐厅对安徽小菜园管理公司提供的证据经质证认为：1、证据1的真实性有待核实，根据截图看，该截图应当是现在这个时间点的截图，而不是近三年来的截图。

使用的小菜园标识与本案涉案商标不同，考虑到安徽小菜园管理公司持有多枚商标，因此该证据不能证明近三年来有实际使用涉案第15303324号商标的事实。

2、证据2的真实性不认可，安徽小菜园管理公司应该通过公证或者提供工商登记予以证明，同时根据截图看，该截图应当是现在这个时间点的截图，而不是近三年来的截图。

使用的小菜园标识与本案涉案商标不同，考虑到安徽小菜园管理公司持有多枚商标，因此该证据不能证明近三年来有实际使用涉案15303324商标的事实。

3、证据3的真实性由法庭审查，与本案的审理无关联性，安徽小菜园管理公司持有多枚商标，在该证据中并无法区分所谓的品牌系本案涉案商标。

同时该证据的时间点均是2018年以后，并不能反映涉案商标在高邮市小菜园餐厅的字号备案时已经是有知名度或者有影响的商标。

经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。

经当事人确认，本案二审的争议焦点：一、高邮市小菜园餐厅的行为是否构成对安徽小菜园管理公司注册商标专用权的侵犯；

三、如果存在侵权事实，则高邮市小菜园餐厅是否应当承担赔偿责任。

本院认为，关于争议焦点一，小菜园餐厅的行为是否构成对安徽小菜园管理公司注册商标专用权侵犯的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，安徽小菜园管理公司系第15303324号商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权依法受到法律保护,他人未经许可，不得擅自使用。

高邮市小菜园餐厅的行为构成对安徽小菜园管理公司注册商标专用权的侵犯，理由如下：1、高邮市小菜园餐厅在店铺的门头店招、门头下方所挂的灯笼、店铺临街玻璃隔断、服务台、桌牌、服务员服装等处均标识“小菜园餐厅”字样，店内墙面贴有“小菜园十大名菜”。

上述标识与安徽小菜园管理公司系第15303324号商标的主要组成部分相同或者相似，且使用在与该注册商标核定使用的同种服务上，容易导致普通消费者混淆，造成误认。

2、高邮市小菜园餐厅上诉主张其对“小菜园”三字的使用系正当的字号性使用，并提供高邮市小菜园餐厅门口照片一张，以证明其使用是正当的字号性使用且规范使用，没有侵犯安徽小菜园管理公司的注册商标专用权。

高邮市小菜园餐厅对其登记的企业名称享有企业名称权，有权使用，但在使用时应当规范使用。

从该照片内容看，高邮市小菜园餐厅的店铺门头店招使用的是“小菜园餐厅”，门头下方所挂灯笼上亦标注的是“小菜园餐厅”；

而“餐厅”只表示其服务类别，“小菜园”的使用方能起到区别服务者的作用，现其在使用企业名称时没有规范使用“高邮市小菜园餐厅”的字号，仅以“小菜园餐厅”对外宣示其企业名称，容易使人产生该店铺与安徽小菜园管理公司之间存在某种特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的联想，具有攀附安徽小菜园管理公司注册商标专用权的主观故意，已经不属于对其登记的企业名称的恰当的善意使用，超出了字号正当、合理、规范使用的范畴，构成商标性使用。

高邮市小菜园餐厅所举的上述证据不能达到其证明目的，恰恰能够证明其行为构成了对安徽小菜园管理公司第15303324号注册商标专用权的侵犯。

据此，高邮市小菜园餐厅主张其对“小菜园”三字的使用系正当的字号性使用的理由，缺乏事实依据，依法不能成立。

一审法院据此认定高邮市小菜园餐厅的上述行为已构成商标侵权并无不当。

综上，高邮市小菜园餐厅未经许可，在其店招、菜单等多处使用与安徽小菜园管理公司涉案注册商标标识近似标识的行为，侵犯了安徽小菜园管理公司的注册商标专用权，高邮市小菜园餐厅上诉主张其行为不构成侵权的理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，高邮市小菜园餐厅是否应当承担赔偿责任的问题。

如前所述，高邮市小菜园餐厅未经许可，使用与安徽小菜园管理公司涉案注册商标近似标识的行为，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

高邮市小菜园餐厅上诉认为安徽小菜园管理公司第15303324号注册商标系从注册之日后一直未实际使用的商标，故其不应当承担赔偿责任。

经查，涉案第15303324号注册商标于2016年7月7日注册，安徽小菜园管理公司于2017年12月28日受让取得该注册商标。

二审期间，高邮市小菜园餐厅提供《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件一份，以证明涉案商标存在连续三年未实际使用的情形。

该通知书显示徐春春于2020年6月15日以连续三年不使用为由，申请撤销安徽小菜园管理公司第15303324号第43类注册商标，国家知识产权局决定予以受理。

因该通知书系复印件，无原件核对，故对其真实性无法确认；

即使系真实的，也仅证明案外人以“连续三年不使用注册商标”为由申请撤销涉案商标，不能据此认定涉案商标连续三年未使用，故对该证据，本院不予采信。

况且，案外人徐春春系高邮市小菜园餐厅员工，其申请撤销是在收到本案一审判决之后，故本院有理由怀疑高邮市小菜园餐厅系为阻却安徽小菜园管理公司行使涉案注册商标权利而人为制造障碍。

高邮市小菜园餐厅以此为由申请本案中止审理，缺乏事实和法律依据，对其该项申请，本院不予准许。

对于安徽小菜园管理公司有无实际使用涉案第15303324号注册商标一节，二审期间，安徽小菜园管理公司提供了大众点评截图、在各地开设的店铺招牌图片以及其获得的各类奖项图片，以证明其近三年的商标使用情况和开设店铺情况。

根据上述证据，安徽小菜园管理公司在多处开设门店，仅扬州地区就达9家，包括上诉人高邮市小菜园餐厅所在地也开设了1家门店；

同时，该公司被第八届中国徽菜博览会组委会、安徽省餐饮行业协会评为“2018年度中国徽菜杰出品牌”、被安徽省餐饮行业协会评为“2018安徽快餐小吃50强企业”、被消费日报社消费观察办公室评为“2019年度全国食品安全全国餐饮业消费优质品牌”。

2018年12月17日，中国餐饮品牌力峰会组委会授予安徽小菜园管理公司“小菜园餐厅”为“2018年度注餐饮品牌力百强品牌”，故本院认为以上证据能够证明安徽小菜园管理公司在本案诉讼前一直使用“小菜园”标识。

虽然安徽小菜园管理公司在实际使用的过程中所使用的是“小菜园”而非“小菜園”，字形上有所区别，但读音相同，“园”实质是“園”的简化，“园”是“園”的简体字，且“園”并非官方字体。

同时，目前尚无法定机构认定安徽小菜园管理公司此前一直未实际使用案涉第15303324号注册商标，故本案对此不作认定。

况且，安徽小菜园管理公司在高邮市小菜园餐厅所在地亦开设了门店，因其门店与高邮市小菜园餐厅均使用了“小菜园餐厅”的标识，势必会影响其门店的生意，造成其损失，有鉴于此，对高邮市小菜园餐厅前述其不应当承担赔偿的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，高邮市小菜园餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9100元，由高邮市小菜园餐厅负担(已交)。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡胜友审判员　　黄宝生审判员　　邓　华二〇二〇年十二月十四日书记员　　夏心怡附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。