浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0105刑初406号 公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。

被告人梁卫军，男，1983年2月6日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化程度，无业，户籍所在地浙江省温岭市。

2013年9月16日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月。

因本案于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月23日被依法逮捕。

现关押于杭州市拱墅区看守所。

辩护人余晟，浙江浙杭律师事务所律师。

被告人王海荣，男，1978年11月10日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化程度，户籍所在地浙江省温岭市。

因涉嫌非法经营罪于2019年9月22日被浙江省海盐县公安局取保候审，因本案于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月23日变更强制措施为取保候审，2020年9月10日被依法逮捕。

现关押于杭州市拱墅区看守所。

辩护人姜国贞，浙江星册律师事务所律师。

杭州市拱墅区人民检察院以拱检二部刑诉（2020）604号起诉书，指控被告人梁卫军、王海荣犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月21日向本院提起公诉。

本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

杭州市拱墅区人民检察院指派检察员魏妍岚等二人出庭支持公诉，被告人梁卫军、王海荣及其辩护人余晟、姜国贞到庭参加诉讼。

现已审理终结。

杭州市拱墅区人民检察院指控：一、非法经营部分 被告人王海荣、林雪红（另案处理）共同经营位于本市下城区××路××号的烟酒专卖店（工商注册：杭州市下城区荣光百货店，烟草零售许可证在2019年6月30日过期），后于2019年11月起开始在本市下城区香积寺路122号畅享烟酒店（工商注册：杭州市下城区亿宝来百货商行，烟草零售许可证在2019年10月23日办理）。

2019年9月期间，上海丰茂烟酒店老板张某、王某（另案处理）因从杭州市进货的利群香烟价格低于上海市的进货价，遂联系被告人王海荣欲采购杭州市场中流通的利群香烟，双方就交易价格达成一致。

2019年9月20日，被告人王海荣在未经烟草专卖行政主管部门许可，不具备烟草专卖零售许可、烟草专卖品运输资格的情况下，从杭州市多家香烟店内收购合计价值为77400元的利群（老版）香烟484条，并驾驶浙ＪＺ××××号小型轿车欲至上海送货，在途经浙江省01省道海盐县金星村委东侧时被浙江省海盐县烟草专卖局查获。

二、销售假冒注册商标的商品部分 2018年1月起，被告人梁卫军明知他人销售的白酒系假冒注册商标的商品，仍以低价从北京等地的上家处采购茅台、五粮液、剑南春、洋河、国窖等品牌的白酒，通过上门推销、微信联系等方式，低价向本市多家烟酒商店销售上述白酒，并以支付宝支付、现金等方式收取货款。

经查明，被告人梁卫军共向他人销售假冒注册商标的白酒合计人民币（以下币种均为人民币）272730元。

2019年12月17日，民警在本市余杭区东哲云邸2幢抓获被告人梁卫军，并从本市拱墅区莫干山路1418-38号仓库中扣押到梁卫军存放在此处未销售的假冒利群、中华品牌注册商标的香烟合计金额42420元。

2018年1月起，被告人王海荣为牟取利益，明知他人销售的卷烟、白酒系假冒、伪劣产品，仍以低价向他人进行采购，并伙同林雪红在二人共同经营的烟酒店内以同类真品的市场价格向顾客公开销售。

其中被告人王海荣从张海波（另案处理）处以低价购入合计价值为4000元的假冒利群等品牌注册商标的香烟并在店内出售，从梁卫军处以低价购入合计价值为50600元的假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒。

经审查，其累计销售假冒注册商标的香烟、白酒的金额约10万余元。

2019年12月17日，民警在本市下城区香积寺路122号畅享烟酒店抓获被告人王海荣，并从上述两家烟酒店内扣押尚未销售79.4条假冒利群、中华、熊猫、南京等品牌注册商标的香烟共计20078.288元，42瓶假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒合计34612元。

为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了涉案人员陆海宾、梁绍刚、张新新、林雪红、江美君等人的供述，证人刘某的证言，搜查证、扣押笔录、扣押清单、电子数据检查笔录、调取证据清单、鉴定聘请书、烟草零售许可证明、价格认定结论书、产品鉴定报告、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明、被告人梁卫军、王海荣的供述，认为被告人梁卫军的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人王海荣的行为构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪。

建议对被告人梁卫军判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。

提请本院依法惩处。

被告人梁卫军对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。

辩护人对公诉机关的指控没有异议，提出：对被告人按照非法经营数额的百分之五十判处罚金。

被告人王海荣对公诉机关指控的非法经营罪没有异议，但提出其没有向梁卫军购买过假酒，其与被告人梁卫军之间的转账系借款。

辩护人对公诉机关指控的非法经营罪没有异议。

对销售假冒注册商标的商品罪有异议，提出：（1）被告人王海荣存在销售假酒、假烟等销售假冒注册商标的商品行为，但金额尚不构成犯罪；

（2）被告人王海荣对自己犯非法经营罪供认不讳，应依法予以从轻，且被告人没有犯罪前科，建议对被告人王海荣适用缓刑。

经审理查明：一、非法经营部分 被告人王海荣、林雪红（另案处理）共同经营位于本市下城区××路××号的烟酒专卖店（工商注册：杭州市下城区荣光百货店，烟草零售许可证在2019年6月30日过期），后于2019年11月起开始在本市下城区香积寺路122号畅享烟酒店（工商注册：杭州市下城区亿宝来百货商行，烟草零售许可证在2019年10月23日办理）。

2019年9月期间，上海丰茂烟酒店老板张某、王某（另案处理）因从杭州市进货的利群香烟价格低于上海市的进货价，遂联系被告人王海荣欲采购杭州市场中流通的利群香烟，双方就交易价格达成一致。

2019年9月20日，被告人王海荣在未经烟草专卖行政主管部门许可，不具备烟草专卖零售许可的情况下，从杭州市多家香烟店内收购合计价值为77400元的利群（老版）香烟484条，并驾驶浙ＪＺ××××号小型轿车欲至上海送货，在途经浙江省01省道海盐县金星村委东侧时被浙江省海盐县烟草专卖局查获。

二、销售假冒注册商标的商品部分 2018年1月起，被告人梁卫军明知他人销售的白酒系假冒注册商标的商品，仍以低价从北京等地的上家处采购茅台、五粮液、剑南春、洋河、国窖等品牌的白酒，通过上门推销、微信联系等方式，低价向本市多家烟酒商店销售上述白酒，并以支付宝支付、现金等方式收取货款。

经查明，被告人梁卫军共向他人销售假冒注册商标的白酒合计272730元，具体有：向王海荣、林雪红经营的畅享烟酒销售上述同类白酒计50600元，向程雄斌、袁立华（均另案处理）经营的烟酒贸易商行销售同类白酒计54800元，向吴振伟、陈雪燕（均另案处理）经营的吴记烟酒销售同类白酒计18200元，向林雪明、蒋云娥（均另案处理）经营的西溪精品烟酒销售同类白酒计40300元，向张新新、陈艳艳（均另案处理）经营的臻爱精品烟酒销售同类白酒计44800元，向梁绍刚、蒋雪琴（均另案处理）经营的恒兴酒业销售同类白酒计14980元，向江恩德、沈赛琴经营的烟酒贸易商行销售同类白酒计2100元，向李江、陈海娅经营的庆丰烟酒销售同类白酒计9000元，向陆海宾、金巧丹经营的茅台王子酒名烟名酒店销售同类白酒计13900元，向王益平销售同类白酒计24050元。

2019年12月17日，民警在本市余杭区东哲云邸2幢抓获被告人梁卫军，并从本市拱墅区莫干山路1418-38号一楼仓库中扣押到梁卫军存放在此处未销售的假冒利群、中华品牌注册商标的香烟合计金额42420元。

2018年1月起，被告人王海荣为牟取利益，明知他人销售的卷烟、白酒系假冒、伪劣产品，仍以低价向他人进行采购，并伙同林雪红在二人共同经营的烟酒店内以同类真品的市场价格向顾客公开销售。

其中被告人王海荣从张海波（另案处理）处以低价购入合计价值为4000元的假冒利群等品牌注册商标的香烟并在店内出售，从梁卫军处以低价购入合计价值为50600元的假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒。

经审查，其累计销售假冒注册商标的香烟、白酒的金额约10万余元。

2019年12月17日，民警在本市下城区香积寺路122号畅享烟酒店抓获被告人王海荣，并从上述两家烟酒店内扣押尚未销售79.4条假冒利群、中华、熊猫、南京等品牌注册商标的香烟共计20078余元，42瓶假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒合计34612元。

由公诉机关出举，证明上述事实的证据有： 一、非法经营部分 1、移送案件通知书、立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、移送审查起诉告知书、起诉意见书，证明2019年9月21日海盐县公安局对王海荣涉嫌非法经营立案，于9月22日对王海荣取保候审。

海盐县公安局于2020年6月16日将王海荣涉嫌非法经营案移送杭州市公安局拱墅区分局半山派出所。

2、证人王某的证言，证明其和丈夫张某在上海市虹口区天镇路267号经营上海丰茂烟酒店。

其通过微信联系王海荣收购老版利群香烟，其中在2019年3、4月份收购了200条左右。

2019年9月19日其联系王海荣要老版利群，王海荣称有200、300条，过几天送过来，销售给其的价格是170元每条。

3、证人梁某的证言，证明2019年9月份的时候，王海荣到其店里来问有没有利群老版香烟卖，其把店里2、3条利群香烟卖给王海荣，价格是150元每条。

4、证人李某的证言，证明2019年9月王海荣到其店里收购利群老版香烟，其以150元每条的价格卖给王海荣2、3条。

5、检查勘验笔录、询问笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证明2019年9月20日，海盐县烟草专卖局工作人员对王海荣及其驾驶的浙ＪＺ××××号轿车进行检查，并对车上查获的484条利群老版卷烟进行先行登记保存。

6、扣押决定书、扣押清单及照片、委托保管书，证明海盐县公安局对王海荣处查获的484条利群老版香烟予以扣押，暂委托海盐县烟草专卖局保管。

7、烟草专卖零售许可证复印件、行政处罚决定书、接受证据材料清单、营业执照复印件，证明位于杭州市下城区××路××号的荣光百货店具有烟草专卖零售许可证，注册人为来德法，实际经营人为王海荣。

林雪红位于杭州市下城区××街道××路××号的卡露迪百货店注册于2019年9月10日。

林雪红位于杭州市下城区××街道××路××号的畅享烟酒，也就是下城区亿宝来百货商行注册于2019年10月17日。

其中亿宝来百货商行的烟草专卖零售许可证有效期是2019年10月23日至2024年9月30日。

8、来德法、王海荣的行政处罚决定书，证明在2019年6月至2019年10月23日期间，林雪红和王海荣不具有烟草专卖零售许可证。

9、证明书，证明在本案发生期间，被告人王海荣本人及其直系亲属均不具有烟草专卖零售许可证。

10、关于对扣押卷烟进行变卖处理的函和情况说明，证明海盐县公安局委托海盐县烟草专卖局依法变卖涉案的484条利群（老板）卷烟。

11、鉴定聘请书、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、价格证明表、鉴定意见通知书，证明经鉴定涉案的484条卷烟均为真品卷烟，合计价格为77440元。

12、被告人王海荣的供述与上列证据能够相互吻合。

二、销售假冒注册商标的商品部分 1、涉案人员张海波的供述，证明2019年8月27日被告人王海荣以4000元的价格向其购买过假烟。

2、涉案人员张玲超的供述及辨认笔录，证明其的假酒是从梁卫军处进货，基本上是以现金的形式进行支付。

其通过照片辨认出被告人梁卫军。

3、涉案人员元志的供述及辨认笔录，证明其的假酒都是微信上联系黑皮和阿宝送货，然后支付现金交易。

其通过照片辨认出梁卫军就是黑皮。

4、涉案人员张新新的供述，证明其向梁卫军购买过假酒，通过支付宝转账共计支付了44800元。

5、涉案人员陆海宾的供述及辨认笔录，证明其向梁卫军有进过假酒，并且通过支付宝、微信等途径支付过货款，其所称的有转账42200元。

其通过照片辨认出被告人梁卫军。

6、涉案人员李江的供述，证明其有向梁卫军购买过假酒，但是具体金额不记得了。

7、涉案人员吴振伟的供述，证明其向梁卫军购买过18200元的假酒。

8、涉案人员陈荣的供述，证明其店里的茅台和五粮液是从梁卫军处进货的。

9、涉案人员江恩德的供述，证明其通过支付宝转账方式向梁卫军支付货款2100元。

10、涉案人员林雪明的供述，证明其向梁卫军购买过40300元的假酒。

11、涉案人员梁绍刚的供述，证明其向梁卫军购买过14980元的假酒。

12、涉案人员王益平的供述，证明其共计向梁卫军购买过24050元的假酒。

13、涉案人员江美君的供述，证明梁卫军与其从2016年左右开始经营同心烟酒。

从2018年开始，店里购入假烟假酒进行销售。

假烟是从福建人和张海波处购入，假酒是从齐廷才处购入。

其称店里主要由其看店和进货。

梁卫军偶尔回来把关烟和酒的质量。

14、涉案人员林雪红的供述，证明2016年开始，其家里开始在杭州市××路××号开了烟酒店。

平时都是其与老公王海荣两个人在管店，但是进货都是王海荣弄的，其平时就是看店、照顾家里。

家里的生活开销都是来源于店里大部分的经营款。

2019年年中的时候，王海荣跟其说，有几批货物是他从外面进来的烟酒，让其平时卖，还让其卖便宜点。

有一次，其从那批货里拿了一条软阳光卖了，结果被人说是假烟要赔钱，之后其个人就不敢卖了。

这些货都是其老公走的比较多。

其平时知道店里在卖假烟、假酒，卖的钱其也会用，王海荣平时拿来的这些假货都放在阁楼里，店里卖软中华利群，软长嘴利群等等，每次都是王海荣去进的货。

假酒主要有五粮液，这些假酒都是有人送货上门的，假酒王海荣直接放在阁楼里。

从外观上，其分别不出真假，但其知道放在阁楼里的烟酒是假的。

店里扣押的烟酒中，酒都是假的，部分烟是走私的，还有部分烟是假的，具体销售了多少假烟假酒，账目王海荣清楚，其只管花销、用钱。

其的支付宝账号和梁卫军的资金往来都是其老公王海荣用的。

15、证人刘某的证言及辨认笔录、接受证据材料清单、手机截图，证明2018年10月至2019年12月期间，其和丈夫在××路××号××路××号的两家烟酒店内共购买了13次香烟，这些香烟不确定真假，有些送人了，有些自己抽。

当时觉得店里卖的便宜才在该家购买。

购买的香烟有软阳光利群340到345元每条，硬阳光利群440到450元每条，硬壳中华410到420元每条，利群夜西湖230到240元每条。

其添加过林雪红的微信，昵称叫红旭烟酒老板娘。

其丈夫在2019年12月16日中午在畅享烟酒买香烟，抽的时候觉得喉咙难受。

几个月前其发现所购买的香烟烟卷前半段有一截都是空的。

其通过照片辨认出向其出售假烟的老板是王海荣，老板娘是林雪红。

刘某将其向林雪红购买香烟的转账截图、从林雪红处购买的5.8条软阳光利群、0.8条硬阳光、2条硬中华香烟提供给民警，与其陈述一致。

16、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明民警对梁卫军位于杭州市余杭区××幢××室进行搜查，扣押了黑色ｉｐｈｏｎｅ手机一部，从停放的轿车后备箱查获一箱利群牌软阳光香烟50条。

民警对下城区东新街道香积寺路122号畅享酒业进行搜查，扣押了相关涉案的手机、收款二维码以及疑似假酒、假烟。

民警对杭州市下城区××路××号烟酒专卖店进行搜查，扣押了香烟9种、苹果手机一部、白酒4种、收款二维码及银行卡数张。

民警对杭州市××路××号××楼的仓库进行搜查，扣押了软长嘴利群1条、休闲利群9条、软红长嘴利群24条、软中华42条。

17、发还清单，证明从江美君处扣押的银行卡及营业执照已发还。

18、杭州市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，证明杭州市烟草专卖局于2019年12月30日将梁卫军、王海荣处扣押的香烟移送杭州市公安局拱墅区分局。

19、调取证据通知书、调取证据清单、支付宝交易记录，证明公安机关从支付宝公司调取了梁卫军支付宝的交易记录，其中交易金额部分与在案其他证据能够相互印证。

20、电子数据检查笔录，证明民警对林雪红和王海荣的手机、王海荣的电脑进行电子数据检查。

21、鉴定聘请书、委托检验样品清单，证明杭州市公安局拱墅区分局委托烟草专卖局以及江苏洋河酒厂股份有限公司、贵州茅台股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司和泸州老窖股份有限公司分别对在案的香烟、白酒的真伪进行鉴定。

22、价格认定结论书、证明杭州市拱墅区价格认证中心对涉案白酒的市场价格进行认定。

23、鉴定意见通知书、产品鉴定报告、鉴定证明书、产品辨认（鉴定）表，证明从梁卫军处扣押的白酒，均为假冒相应公司注册商标的商品。

根据市场价合计梁卫军的假酒合计总价为60156元。

从林雪红和王海荣处扣押到的假酒经市场估值是34612元。

24、鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见通知书，证明从王海荣、林雪红处扣押到的香烟均为假冒注册商标的卷烟，同时部分系伪劣卷烟，鉴定价格为20078.288元。

刘某提交的香烟，除了0.8条利群阳光为真烟以外其余香烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。

从梁卫军处扣押到的香烟，经证实为假冒注册商标且伪劣的卷烟，鉴定价格为42420元。

25、商标注册证、营业执照、委托书，证明贵州茅台、海之蓝、天之蓝、梦之蓝、五粮液、国窖等相关白酒商标是注册商标以及相关的注册商标信息情况。

26、宜宾五粮液股份有限公司出具的证明，证明涉案的39度500毫升的第七代经典五粮液酒，建议终端零售价格为719元每瓶。

27、被告人梁卫军的供述，其均如实供述自己向杭州多家烟酒商行出售假冒伪劣白酒的事实。

其共向程雄斌、王海荣等人销售假冒伪劣的白酒，合计27万余元。

这些假酒都是从北京的一个上家购得。

货物是江美君进行销售，他只是负责把关质量。

莫干山路1418-38号的仓库中查获的假烟是其所有。

其陆续指认了向王海荣等人销售假酒的转账情况，另附上相应的支付宝、财付通转账记录。

经核对，其在2018年至2019年期间，通过支付宝、微信向零售商收取假酒、假烟的款项。

28、被告人王海荣的供述，其均否认自己畅享酒业店里销售过假冒伪劣的白酒和香烟，其称不认识齐廷才，没有经济往来。

认识黑皮，但是没有经济往来。

支付宝转账是借钱或者临时调头用的，认识张海波，转账是打牌的钱，一起打牌的还有梁卫军、金明德等人。

认识林军辉，是一起打牌的，转账是赌博和借款，但没有借条，店里的假冒伪劣白酒是别人送到店里的，其回收来的，香烟有向同行调货的情况。

店里有烟草专卖许可证。

三、综合证据 1、行政处罚决定书，证明被告人梁卫军于2018年7月25日、2019年2月27日、2019年12月30日，因未在当地烟草专卖批发企业进货，被杭州市余杭区烟草专卖局行政处罚的情况。

来德法于2018年3月20日，因未在当地烟草专卖批发企业进货，被杭州市烟草专卖局处以进货总额9%的罚款，并责令改正。

王海荣于2019年9月27日因无烟草转卖品准运证运输卷烟，被杭州市烟草专卖局处以违法运输的卷烟价值20%的处罚，并责令改正。

2、抓获经过，证明二被告人均系被动归案。

3、户籍证明，证明二被告人犯罪时均具有完全刑事责任能力。

以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。

本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人梁卫军、王海荣明知系假冒注册商标的商品，仍予以出售，其中被告人梁卫军销售金额数额巨大，被告人王海荣销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人王海荣违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为同时构成非法经营罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人梁卫军、王海荣处查获的尚未销售的假冒卷烟、假冒白酒属于犯罪未遂，依法予以从轻处罚。

被告人王海荣非法经营烟草专卖品，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。

被告人梁卫军归案后能如实供述，当庭自愿认罪，可予以从轻处罚。

公诉机关对被告人梁卫军的量刑建议恰当，本院予以采纳。

关于被告人王海荣及其辩护人所提的辩解和辩护意见，经查，有在案的被告人梁卫军的供述、涉案人员张海波、林雪红（被告人王海荣妻子）的供述及转账记录，共同证实被告人王海荣曾从被告人梁卫军处购买假酒、从张海波处购买假烟，并予以销售，且有从被告人王海荣处扣押的尚未销售的假烟、假酒予以佐证，故被告人王海荣的辩解没有证据支持，本院不予采纳。

辩护人所提其余意见，与本院认定一致部分，予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人梁卫军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金140000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2023年6月17日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）；

二、被告人王海荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金60000元；

犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金70000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2022年4月4日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）；

三、由公安机关扣押未随案移送的假冒注册商标的卷烟、白酒，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。