中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再480号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。

住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷******楼**10-1。

法定代表人：许宁,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。

再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（以下简称郑州大兴公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终6124号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年9月30日作出（2020）最高法行申11118号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

郑州大兴公司向本院申请再审称，引证商标一和引证商标二已被撤销注册，将不再成为诉争商标获准注册的障碍。

综上，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

郑州大兴公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求撤销被诉决定。

主要理由如下：1.诉争商标与两引证商标在构成要素、整体外观、视觉效果及含义等方面区别明显，未构成近似商标。

2.诉争商标经郑州大兴公司持续使用和宣传，已具有较高知名度。

3.诉争商标是郑州大兴公司第9649255号在先商标的延续性注册。

4.在第43类相同或类似服务上共存注册多个以“MAX”为显著部分或包含“MAX”的商标，根据审查标准一致性原则，诉争商标也应予以初审公告。

5.两引证商标因连续三年停止使用均处于撤销程序中，希望一审法院中止审理。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）一审答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求一审法院驳回郑州大兴公司诉讼请求。

一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：郑州大兴公司。

2.申请号：22465322 3.申请日期：2016年12月30日。

4.标识: 5.指定使用的服务（第43类4301群组）：餐馆；

茶馆；

饭店；

酒吧服务；

咖啡馆；

快餐馆；

旅馆预订；

汽车旅馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

自助餐馆。

二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：迈克斯汉堡餐馆公司。

2.注册号：13285109。

3.申请日期：2013年9月25日。

4.专用期限至：2025年2月6日。

5.标识： 6.核定使用的服务（第43类4301群组）：餐馆；

快餐馆。

（二）引证商标二 1.注册人：迈克斯汉堡餐馆公司。

2.注册号：13285110。

3.申请日期：2013年9月25日。

4.专用期限至：2025年2月6日。

5.标识： 6.核定使用的服务（第43类4301群组）：餐馆；

快餐馆。

三、被诉决定 2018年3月29日，商标评审委员会作出商评字[2018]第54046号关于第22465322号“MAXBURGER”商标驳回复审决定，认定：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

据此，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实 郑州大兴公司在商标评审程序中提交了公司网站截图、门店信息、餐厅照片等证据，用以证明诉争商标的使用情况及知名度。

在一审庭审中，郑州大兴公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。

以上事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为： 本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 鉴于郑州大兴公司认可诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，一审法院对此不再评述。

诉争商标由位于“汉堡”轮廓内的英文“MAXBURGER”构成。

引证商标一由英文“MAX”和对应中文“迈克斯”左右排列而成。

引证商标二由英文“MAX”和对应中文“迈克斯”上下排列而成。

将各商标相比较，诉争商标与两引证商标均包含显著识别文字“MAX”，且整体含义并无明显区别，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。

诉争商标与引证商标一、二若共同使用在相同或类似服务上，易使相关公众产生混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

郑州大兴公司主张诉争商标经使用已具有较高知名度。

一审法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。

否则将有违程序的正当性。

本案中，只有郑州大兴公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而两引证商标持有人并未参与进来。

因郑州大兴公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与两引证商标相区分。

故郑州大兴公司的上述主张不能成立，一审法院不予支持。

商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。

郑州大兴公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

商标审查具有个案性。

对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；

二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。

因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。

商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，郑州大兴公司关于其他包含“MAX”的商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。

郑州大兴公司的相关主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

郑州大兴公司主张两引证商标正处于撤销程序中，希望一审法院中止审理。

因截至本案一审开庭审理时关于两引证商标的撤销程序尚未结束，对于两引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。

截至本案审理时两引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

故郑州大兴公司的上述主张缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。

综上，郑州大兴公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求一审法院不予支持。

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决如下：驳回郑州大兴公司的诉讼请求。

郑州大兴公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。

其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体外观、视觉效果及含义等方面区别明显，未构成近似商标。

2.诉争商标经持续使用和宣传，已具有较高知名度。

3.在第43类服务上存在多个包含“MAX”的商标共存，基于审查一致性原则，诉争商标与引证商标一、二不应认定为近似商标。

4.引证商标一、二正处于撤销程序中。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，二审法院对此予以确认。

二审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

截至本案审理终结，郑州大兴公司未提交证据证明引证商标一、二已被撤销并公告，故引证商标一、二仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

鉴于郑州大兴公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，二审法院经审理予以确认。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

本案中，诉争商标由上下排列的英文“MAX”、“BURGER”及汉堡图形组合构成，其中英文“MAX”所占面积较大，英文“BURGER”使用在指定服务上显著性较弱；

引证商标一、二均由中文“迈克斯”及英文“MAX”组合构成。

诉争商标的英文部分完整包含了引证商标一、二的英文“MAX”，虽然诉争商标另包含其他构成要素，但是作为在后申请注册的商标，应当合理避让在先注册商标，尽量避免与在先注册商标的显著识别部分相同或者相近似。

鉴于诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，含义亦无明显区分，若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆和误认。

郑州大兴公司提交的证据不足以证明诉争商标在引证商标一、二的申请注册日前已经使用并获得了较高知名度。

因此，一审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，二审法院予以确认。

此外，商标审查因个案事实情况不同可能结论各异，故其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。

对于郑州大兴公司提出的相关主张，二审法院不予支持。

综上，郑州大兴公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

2019年12月27日，国家知识产权局作出《关于第13285109号“MAX迈克斯及图”商标撤销复审决定书》和《关于第13285110号“MAX迈克斯及图”商标撤销复审决定书》，决定两个复审商标在复审服务上的注册予以撤销。

2020年7月20日，第1704期商标公告刊载，第13285109号商标和第13285110号商标在全部服务上被公告撤销。

本院认为，本案的争议焦点是引证商标一、二是否仍构成诉争商标获准注册的权利障碍。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

本案中，引证商标一、二在二审判决作出前尚为有效商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似服务上的近似商标，国家知识产权局、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标一、二的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但二审判决后，引证商标已被国家知识产权局裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

本院认为，根据再审程序中出现的新事实，郑州大兴公司的再审申请理由部分成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终6124号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4364号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第54046号《关于第22465322号“MAXBURGER”商标驳回复审决定书》，由国家知识产权局就诉争商标申请重新作出审查决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由郑州大兴公司负担。

本判决为终审判决。