北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终3241号上诉人（原审被告）：北京畅香达食品有限公司，住所地北京市怀柔区南大街**楼****。

法定代表人：庄淑华，经理。

委托诉讼代理人：计芝全，公司员工。

被上诉人（原审原告）：浙江顶誉食品有限公司，，住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇宝群路**法定代表人：梁新科，董事长。

委托诉讼代理人：胡永杰，北京市荣丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂敬东，北京市荣丰律师事务所律师。

上诉人北京畅香达食品有限公司（以下简称北京畅香达公司）与被上诉人浙江顶誉食品有限公司（以下简称浙江顶誉公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0101民初10496号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日受理后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一款的规定，由本院审判员李想于2020年12月9日独任公开开庭进行了审理。

上诉人北京畅香达公司之委托诉讼代理人计芝全，被上诉人浙江顶誉公司之委托诉讼代理人胡永杰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

北京畅香达公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。

事实和理由：一审法院认定事实错误，理由如下：1.上诉人使用的门面招牌并非注册商标，一审法院以上诉人的招牌为注册商标认定上诉人构成侵害商标权，认定事实错误。

2.首先，“久久”字体与被上诉人商标不同。

上诉人“久久”字样棱角明确，且有一定倾斜。

上诉人“久久”字样，边角圆润，且方正无倾斜。

两者存在明显不同。

可以轻松分别。

其次。

上诉人商标“久久丫”的第三个字是汉子丫，且在商标图案中有一定倾斜，形状酷似大写英文字母Y。

而被上诉人字样是汉子“鸭”，并且是“鸭王”两个字。

可以非常轻松的分别出二者的不同。

并且二者之间存在明显差距，并不近似。

此点请法院明断。

再次，上诉人店内宽两米五，长三米，中间一条较狭窄过道，过道两边是柜子，和用于摆放物品的桌台。

不论是面积，还是摆放，装修，都与被上诉人店面存在非常明显不同。

任何人都能分辨出，上诉人店面，并非被上诉人的久久丫店面。

因此不存在对被上诉人的侵权。

结合以上三点，不论是商标字样和文字，还是店内规模、摆放、装潢都与被上诉人存在明显差异。

足以让任何人可以轻松区分二者并不存在任何关联，是两个毫不相关的店面。

3.一审法院只认定被上诉人标识当中的“久久鸭”字样与被上诉人“久久丫”构成近似，但是却没有考虑到上诉人的标识并非“久久鸭”字样，而是“久久鸭王”。

一审法院却因此认为“久久鸭王”于“久久丫”近似是片面的，是错误的。

综上，一审法院没有全面考虑，认定事实错误，判决认定上诉人对被上诉人构成侵害商标权。

因此上诉人提起上诉，请求贵院支持上诉人之上诉请求。

浙江顶誉公司辩称：不同意北京畅香达公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

浙江顶誉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令北京畅香达公司立即停止侵犯浙江顶誉公司第11410489号注册商标专用权的行为；

2.判令北京畅香达公司赔偿浙江顶誉公司经济损失55000元及为制止侵权支出的公证费1000元、律师费4000元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年1月28日，上海顶誉食品有限公司（以下简称上海顶誉公司）经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第11410489号“久久丫”商标，核定使用商品为第29类：板鸭；

家禽颈；

家禽类制品；

熟食制品；

休闲肉制品；

鱼制食品；

熟蔬菜；

禽翅尖；

家禽爪；

豆腐制品（截止），有效期自2014年1月28日至2024年1月27日。

2018年10月6日，原国家工商行政管理总局商标局核准涉案商标转让注册，受让人为浙江顶誉公司。

北京畅香达公司成立于2016年3月29日，经营范围为销售食品。

2020年6月1日，正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人邱熙玥及北京市求是公证处公证员、公证人员来到位于北京市怀柔区南大街戍3号楼一层3号有“久久鸭王”字样的场所进行了证据保全，过程如下：邱熙玥在公证员、公证人员现场监督下对上述场所的内外环境进行了拍照（店铺悬挂名称为“北京畅香达食品有限公司”的营业执照）；

邱熙玥与场所内人员洽谈后购买了鸭货一袋，并当场取得支付12元的截图一张（带“扫二维码付款—给久久鸭王”字样）。

北京市求是公证处就上述公证过程出具了（2020）京求是内经证字第496号公证书。

公证书附件显示该店铺招牌及店内价目表中均标有“久久鸭王”字样。

另查一，浙江顶誉公司为证明涉案商标的知名度，提交了（2020）京海诚内经证字第01298号公证书原件，内含上海顶誉公司、浙江顶誉公司及涉案商标获得相应荣誉称号等照片打印件，公证书载明上述打印件与原件内容相符。

北京畅香达公司不认可该证据的内容真实性，亦不认可证明目的。

另查二，浙江顶誉公司主张为本案支出律师费4000元及公证费1000元，未提交相应票据。

以上事实，有公证书、当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：浙江顶誉公司系涉案商标的所有人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，根据已查明事实，北京畅香达公司在涉案店铺的门头招牌、店内价目表中以较为醒目的方式突出使用“久久鸭王”标识，根据使用的位置、方式，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案店铺销售的商品与涉案商标核定使用的商品为同种商品，被控侵权标识“久久鸭”与涉案商标在读音、字体、排列方式上相近，整体构成近似。

鉴于“久久丫”一词并非固定的词语组合，其不构成对板鸭、熟食制品等商品特点的直接描述，本身具有较强的显著性，对于相关公众而言，通常只会对此类商品施以一般的注意力，难以判断相关标识整体上存在的细微差异，故北京畅香达公司的上述使用方式容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。

综上，一审法院认定北京畅香达公司的上述行为已经构成对浙江顶誉公司第11410489号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于浙江顶誉公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、北京畅香达公司涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、主观过错程度等因素酌情确定。

关于北京畅香达公司主张为本案支出的公证费、律师费，虽未提交相应票据，但其确有律师参加诉讼，一审法院将依据相关费用的必要性、合理性及其与本案的关联性酌情予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、北京畅香达食品有限公司于判决生效之日起立即停止涉案侵犯浙江顶誉食品有限公司第11410489号注册商标权专用权的行为；

二、北京畅香达食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江顶誉食品有限公司经济损失10000元及合理开支3000元；

三、驳回浙江顶誉食品有限公司的其他诉讼请求。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。

上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院开庭笔录等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、北京畅香达公司是否实施侵犯浙江顶誉公司商标专用权的行为；

二、一审判决北京畅香达公司的赔偿数额是否得当。

对此，本院认定如下：一、北京畅香达公司是否实施侵犯周黑鸭公司商标权的行为《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项、第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，周黑鸭公司享有诉争商标的专用权，上述商标核定使用在第29类“板鸭；

家禽颈；

家禽类制品；

熟食制品；

禽翅尖；

家禽爪”等商品上且均在有效期内。

根据一审查明事实：北京畅香达公司在其经营的位于北京市怀柔区南大街戍3号楼一层3号商铺的招牌上显示“久久鸭王”，店内价目表上标有“久久鸭王”的字样，同时扫码付款过程中显示“给久久鸭王”。

北京畅香达公司在其经营中使用的“久久鸭王”字样，具有了使消费者区分不同商品提供者的目的，且与浙江顶誉公司享有的诉争商标在文字构成、呼叫方式等方面相近，构成近似商标。

北京畅香达公司所销售的鸭货等相关商品与诉争商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

北京畅香达公司的行为易使相关公众对商品的来源产生误认。

综上，本院认为的上述行为违反了《商标法》第五十七条之规定，即构成未经浙江顶誉公司许可，在类似商品上使用了与诉争商标近似的商标，容易导致公众混淆。

因此，北京畅香达公司的行为侵犯了浙江顶誉公司的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。

一审法院对此认定正确，上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。

二、一审法院判决北京畅香达公司的赔偿数额是否适当对于一审法院确定的赔偿数额的问题，本院认为因浙江顶誉公司未举证证明其实际损失、北京畅香达公司的获利情况，一审法院综合考虑浙江顶誉公司享有的商标的知名度、北京畅香达公司的经营规模、销售形式等情节，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当，本院予以确认。

对于一审法院依据实际情况确定的合理开支，本院亦予以确认。

上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。

综上所述，北京畅香达公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费63元，由北京畅香达食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。