文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1539号上诉人（原审原告）：中山市靓照光电科技有限公司，住所地：广东省中山市古镇镇东岸北路**之**之1。

法定代表人：易建军，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：覃永德，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市泓元灯饰有限公司，住所，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道盐田社区银田路**华丰宝安智谷科技创新园**609-611div>法定代表人：冷睿，总经理。

上诉人中山市靓照光电科技有限公司（以下简称靓照公司）因与被上诉人深圳市泓元灯饰有限公司（以下简称泓元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初236号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

靓照公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判泓元公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；

3.改判泓元公司赔偿靓照公司经济损失及制止侵权的合理开支共计103.24万元；

4.一、二审诉讼费用由泓元公司承担。

事实和理由：（一）涉案专利与被诉侵权产品均属于LED灯，二者属于同类产品。

在一般消费者购买LED产品时，容易观察到的部位为产品的侧面。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品从立体图及左右视图观察，两者高度近似，无明显区别。

被诉侵权产品与涉案专利虽然在散气孔、灯罩弧度、灯台弧度存在差别，但这些差别显然属于细微差异，对整体视觉效果未产生显著影响。

被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

（二）被诉侵权产品与对比设计8存在如下差别：1.现有设计顶盖扁平，被诉侵权产品顶部有顶盖；

2.现有设计灯罩类似圆锥形，被诉侵权产品灯罩为椭圆形；

3.现有设计灯台大，与灯罩连接，而被诉侵权产品灯台小，与灯柱连接。

基于上述差异，被诉侵权产品与现有设计并不相似，泓元公司现有设计抗辩不成立。

泓元公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院驳回靓照公司的上诉请求，维持原判。

2018年11月5日，靓照公司向一审法院起诉，请求判令：1.泓元公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，并立即删除相关网页中有关被诉侵权产品的内容；

2.泓元公司赔偿靓照公司经济损失人民币100万元；

3.泓元公司承担靓照公司维权支出的合理费用，共计人民币3.24万元，以上两项合计人民币103.24万元；

4.泓元公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：易建军于2016年12月7日就其设计的ＬＥＤ灯向国家知识产权局专利局申请了外观设计专利，国家知识产权局专利局于2017年3月22日授予其ＺＬ20163059××××.5号外观设计专利权，专利名称为“ＬＥＤ灯”，并予以授权公告。

专利权人按期缴纳了专利年费。

2017年5月30日，专利权人易建军与靓照公司签订《专利独占许可合同》一份，易建军将该涉案专利独占许可予靓照公司实施，许可时间为2017年6月1日至2019年5月30日。

许可使用费：20万/年（两年总计40万）。

靓照公司没有提交支付许可费的凭证，该许可合同未进行备案。

ＺＬ20163059××××.5号外观设计专利权的《外观设计专利权评价报告》，该报告于2017年10月18日完成，结论为全部外观设计未存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤广南岳第7056、7058、5060号公证书反映，靓照公司委托代理人于2018年9月18日在公证人员的监督下，通过泓元公司的网店（希尔顿灯具旗舰店）购买了2个被诉侵权产品LED灯泡。

其中，（2018）粤广南岳第7056号公证书（公证书第28页）显示被诉侵权产品月销量118942个。

泓元公司对上述三份公证书无异议，并确认其销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

但是，泓元公司称网上的销售量是所有产品的总和，并非被诉侵权产品的销售总量。

当庭拆封靓照公司公证购买的物品。

被诉侵权产品外包装显示“工厂：广东省中山市横栏镇明景照明电器厂，地址，地址：中山市和灯罩之间的连接件上印有“明景照明”字样及电压、型号等信息。

泓元公司确认靓照公司购买的被诉侵权产品系其销售。

但泓元公司认为，其销售的被诉侵权产品与靓照公司的涉案外观设计不同。

泓元公司同时抗辩主张，被诉侵权产品使用现有设计，不构成侵权。

泓元公司主张的现有设计证据为靓照公司在本案中提交的涉案专利权《外观设计专利权评价报告》中的现有设计8，该现有设计8的专利号为ＣＮ201630329952.8，专利名称为“ＬＥＤ球泡（火箭泡）”，专利申请日为2016年7月19日，授权公告日为2016年10月19日。

证明该外观设计专利产品的图片公开时间为2016年10月19日，早于涉案外观设计专利的申请日（2016年12月7日），属于公知设计。

靓照公司对泓元公司提交现有设计证据的真实性予以确认，但认为被诉侵权产品的外观与该现有设计存在实质性差异，主要体现在灯芯部分。

泓元公司认为，被诉侵权产品的外观设计与该现有设计几乎完全相同，没有实质性差异。

靓照公司在本案请求保护专利号为ＺＬ20163059××××.5、名称为“ＬＥＤ灯”的外观设计专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图组成。

该专利产品ＬＥＤ灯，未请求保护色彩，设计要点体现于立体图。

涉案专利外观结构上都是底端基座、发光源灯柱和顶盖连接成一体，中间部分为通孔，灯柱与灯罩形成环状封闭空间。

螺纹扣部分为惯常设计；

灯体部分采用透明灯罩，向外有一定弧度；

内部为镶嵌有竖向排列的ＬＥＤ芯片发光源，每列芯片相互间隔排列，镶嵌在一个中空的基座上；

发光源灯柱上下端分别与底端基座、顶部顶盖相连接；

基座底部、顶部顶盖均开有通孔，用于灯柱内部，以及灯罩与灯柱形成的环状空间进行空气对流。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，靓照公司认为二者的区别为：1.涉案外观设计灯罩的弧度稍大，而被诉侵权产品的灯罩弧度相对较小；

2.从俯视图看，涉案外观设计的顶盖部分分为两层，排列若干小孔，而被诉侵权产品的顶盖部分为穹顶状，中间开有一个大通孔；

3.涉案外观设计的底座部分与弧状灯罩弧度连为一体，呈倒梯形圆台型，外表面分布有若干加强筋状凸起，而被诉侵权产品的底座部分也与弧状灯罩弧度连为一体，但弧度小，近似圆柱台，其通气孔位于下部与螺纹扣连接处；

4.涉案外观设计基座底部的开孔数量与被诉侵权产品不同（仰视图）。

但是，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述二者之间的上述细微差别不足引起一般消费者的注意，被诉侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围，故被诉侵权产品侵犯了靓照公司的外观设计专利权。

被诉侵权产品的外观均体现了靓照公司涉案专利外观设计的特征，因此两者外观近似。

泓元公司认为：1.靓照公司涉案专利的灯头连接件是一个倒圆台形，并且中间增加了加强筋，一共有6条；

2.靓照公司涉案专利的透明灯罩是腰鼓形；

3.靓照公司涉案专利的顶盖是薄的塑料片，并且中间若干小孔散气。

泓元公司销售的被诉侵权产品不具备靓照公司涉案专利上述3个设计特征，故被诉侵权产品与靓照公司的涉案专利产品外观设计不构成相同或相似，应当确定两者外观不同。

将被诉侵权产品的形状与现有设计进行对比，靓照公司认为：1.二者发光灯柱部分，包括粗细、长短比例、LED发光单元的分割方式等均不同，被诉侵权产品的灯柱比较细，与外部灯罩空间大，且灯柱两端均有明显连接件过渡，竖向排列的LED发光单元之间没有塑料分割线，而现有设计的灯柱比较粗，竖向相邻发光LED之间有竖向塑料间隔，每个发光LED面积较小，灯柱与灯罩之间空间比较小，发光灯柱两端直接连接底座和顶盖，没有连接过渡部分；

2.二者的灯柱顶端连接部分不同，现有设计灯柱直接与顶盖连接，中间没有过渡部分，而被诉侵权产品的灯柱顶盖与灯柱连接部位向内收缩为与灯柱截面积近似；

3.二者的灯柱另一端连接部分不同，现有设计灯柱与底座连接部位的过渡部分不明显，而被诉侵权产品的灯柱与底座连接部位过渡部分呈明显圆柱形；

4.二者的顶盖结构不同，现有设计的顶盖为饼状白色塑料部件，中部为一圆孔，圆孔四周开有六个圆弧状通孔，而被诉侵权产品的顶盖上部呈穹顶状、金属样式，下部为一向内收缩状圆柱型连接部。

结论：以一般消费者的知识水平和认知能力，上述二者的差别明显，容易被发现，二者在整体视觉效果上既不相同也不构成实质性相似，被诉侵权产品实施的设计不属于现有设计。

靓照公司诉讼请求泓元公司赔偿其人民币100万元。

靓照公司请求法院参考泓元公司网上销售的数量等因素，适用酌情原则确定具体赔偿额。

靓照公司为本案支付维权费用为律师费人民币3万元，公证费人民币2400元。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利号为ＺＬ20163059××××.5、名称为“ＬＥＤ灯”的外观设计专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。

靓照公司系该专利权的独占被许可人，依法享有诉讼权利。

关于被诉侵权产品是否落入靓照公司专利保护问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

因此，判定被诉侵权产品是否落入靓照公司涉案专利权的保护范围，应当从下面两方面进行判定：第一，产品的类型。

靓照公司涉案外观设计专利权保护的专利产品为LED灯，被诉侵权产品是LED灯，两者为同类型产品。

第二，被诉侵权产品与专利的外观设计比对。

自下而上观察被诉侵权产品与靓照公司的涉案外观设计，两者区别在于：1.靓照公司涉案专利的灯头连接件是一个倒圆台形，并且中间增加了加强筋，而被诉侵权产品灯头连接件为圆柱体，两者区别明显；

2.涉案专利产品灯泡里面连接灯柱的底座是台阶形，而被诉侵权产品里面灯柱连接件是圆柱形；

3.靓照公司涉案专利的透明灯罩是腰鼓形，而被诉侵权产品的透明灯罩近似于圆柱体，两者区别明显；

4.靓照公司涉案专利的顶盖是薄的塑料片，并且中间有若干小孔散气，而被诉侵权产品的顶盖是一个穹顶形状，两者区别明显。

上述区别对产品的外观及形状产生了重大影响，视觉效果差异甚大，据此，应当判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计不同。

第三，被诉侵权产品与现有设计的比对。

首先，对于泓元公司抗辩主张的CN201630329952.8号现有设计文件是否可以采纳。

一审法院认为，泓元公司提交的现有设计证据是涉案专利评价报告中引用的比对设计，CN201630329952.8号专利的公开时间为2016年10月19日，早于涉案专利申请日即2016年12月7日，故该专利属于现有设计。

CN201630329952.8号专利公开的产品图片所反映的产品外观设计与被诉侵权产品外观设计几乎一致，存在的区别为灯头与透明灯罩之间、中心灯柱的长短比例、以及顶盖上端图案的细微区别，两者之间上述细微区别，不影响外观设计的视觉效果，应当认定两者之间的外观设计没有差异。

据此，一审法院认为泓元公司抗辩主张现有设计理由成立，一审法院予以采纳。

关于靓照公司指控泓元公司许诺销售、销售侵权是否成立的问题。

本案中，靓照公司购买被诉侵权产品经过了公证，因此一审法院认定泓元公司销售被诉侵权产品的事实。

泓元公司在互联网上公开推销被诉侵权产品，并且也在庭审中确认了其销售、许诺销售被诉侵权产品，因此应当认定泓元公司许诺销售被诉侵权产品的事实。

故靓照公司指控泓元公司销售、许诺销售被诉侵权产品，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。

综上所述，靓照公司在本案中请求保护专利权处于授权状态，应当受法律保护。

但是，泓元公司销售、许诺销售的被诉侵权产品外观与靓照公司涉案专利的外观设计不同，且被诉侵权产品的外观与靓照公司专利申请日之前已经公开的产品外观实质性相同，因此泓元公司销售、许诺销售的被诉侵权产品使用了现有设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，故泓元公司的上述行为不构成对靓照公司涉案专利的侵权。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回靓照公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币14091.6元，由靓照公司承担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.泓元公司现有设计抗辩是否成立。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，涉案专利产品和被诉侵权产品均为LED灯，二者属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的相同之处在于均由螺纹扣、灯体和连接件组成，灯体内设发光灯柱，螺纹扣和发光灯柱形状基本相同。

主要区别在于：1.涉案专利的灯体与螺纹扣之间的连接件为倒圆台形，设置有加强筋，而被诉侵权产品的连接件为圆柱体，无加强筋；

2.涉案专利灯体内连接发光灯柱的底座是台阶形，而被诉侵权产品连接发光灯柱的底座是圆柱形；

3.涉案专利的灯罩是腰鼓形，而被诉侵权产品的灯罩近似于圆柱体；

4.涉案专利的顶盖呈扁平帽形，中间设有4个小孔，而被诉侵权产品的顶盖呈穹顶形状，中间设一个大通孔。

本院认为，授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。

如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，应认定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

根据涉案专利权评价报告检索到的现有设计来看，该类产品均由螺纹和灯体组成，整体形状较为相似，涉案专利与现有设计在灯体、内部的灯柱以及灯体与螺纹扣的连接件的设计上存在较大区别。

被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比，二者在灯罩及连接件的设计上存在较大差异，被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，且二者的灯体顶盖和发光体底座的设计亦存在区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上呈现明显差异，既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

靓照公司相关上诉理由，本院不予支持。

鉴于被诉侵权技术设计未落入涉案专利权保护范围，泓元公司被诉行为不构成侵权，对被诉侵权设计是否属于现有设计，可不予以评述。

且经将被诉侵权产品与对比设计8进行比对，二者虽顶盖、灯罩形状、灯台稍有差异，但对整体视觉效果并无显著影响。

一审法院认定被诉侵权产品系实施现有设计有据。

综上所述，靓照公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14091.6元（已交纳），由中山市靓照光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。