安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1232号 上诉人（一审被告）：涡阳县花沟镇跃辉家电门市部，经营场所安徽省涡阳县。

经营者：张跃辉,男，1964年5月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

上诉人（一审被告）：深圳市明宇电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：孔俊，该公司负责人。

被上诉人（一审原告）：TCL实业控股股份有限公司,住所地广东省惠州市仲恺高新区。

法定代表人:李东生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚兰，江苏商和专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何曦，江苏商和专律师事务所律师。

上诉人涡阳县花沟镇跃辉家电门市部（以下简称跃辉门市部）、深圳市明宇电子科技有限公司（以下简称明宇公司）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民初420号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人跃辉门市部的经营者张跃辉、明宇公司的法定代表人孔俊，被上诉人TCL公司的委托诉讼代理人何曦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

跃辉门市部上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项；

一、二审诉讼费用由TCL公司负担。

事实和理由：跃辉门市部从事维修家用电器业务，也经营二手家用电器回收及“以旧换新”。

涉案被控侵权电视机是跃辉门市部回收的19寸旧电视机，放在店内作为二手电视机销售，在TCL公司委托代理人提出购买该电视机后，跃辉门市部经营者拿了其他客户丢弃的22寸电视机旧包装箱（箱内没有固定泡沫装置），将电视机装入该包装箱。

跃辉门市部没有侵权故意，与明宇公司无合作及授权关系。

明宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项；

一、二审诉讼费用由TCL公司负担。

事实和理由：跃辉门市部销售的被控侵权商品并非明宇公司生产。

产品标识卡上显示的厂家名称、地址均与明宇公司不同，无法证明被控侵权商品与明宇公司有关。

TCL公司辩称，涉案被控侵权电视机的包装盒、机体均是新的，300元为19寸液晶电视机新机的价格，并非二手电视机价格，跃辉门市部关于该电视机为旧机的主张不能成立。

包装盒上标注的虽然是“深圳明宇电子科技有限公司”，但根据日常生活经验法则，很多情况会将行政区划的名称省略，因此“深圳明宇电子科技有限公司”确指明宇公司。

TCL公司向一审法院起诉请求：1.判令跃辉门市部、明宇公司立即停止生产、销售侵犯TCL公司注册商标专用权商品的行为,销毁库存侵权产品;2.判令跃辉门市部、明宇公司赔偿TCL公司经济损失30万元(包括TCL公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等);3.由跃辉门市部、明宇公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明并认为：TCL科技集团股份有限公司为第1792882号“”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标专用权人，核定使用商品为第9类，均在有效期限内。

TCL科技集团股份有限公司许可TCL公司使用其注册商标，并授权TCL公司以TCL公司的名义对任何侵犯上述商标权及不正当竞争的行为采取维权行动。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第八条规定，涉案商品因有商标注册证等权属证明、商标授权委托书，上述注册商标专用权由TCL公司享有。

根据涉案公证书记载的内容，公证取证的被控侵权商品的外包装侧面显示明宇公司为生产厂家，商家的经营者显示名称为张跃辉。

在无相反证据的情形下，依法认定明宇公司系被控侵权商品的生产厂家，跃辉门市部经营者张跃辉销售了涉案被控侵权商品。

跃辉门市部经营者张跃辉经营的行业与TCL公司所享有注册商标专用权的“”“TCL王牌”“TCL”商标核定使用商品种类系同种商品，且被诉侵权商品经当庭拆封比对，开机画面、电视上有“”“TCL”等商标标识，与上述商标图形相同。

在未经TCL公司许可的情形下，明宇公司生产被控侵权商品，张跃辉经营的店铺销售该商品的行为构成对TCL公司注册商标专用权的侵犯。

明宇公司未举证证明TCL公司许可其使用上述商标生产涉案侵权产品，张跃辉未能举证证明其销售的侵权产品具有合法来源，应就其侵犯TCL公司的注册商标专用权的侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因TCL公司未提供证据证明跃辉门市部的经营者张跃辉、明宇公司处有上述物品，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题》第二十一条规定，跃辉门市部、明宇公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于TCL公司的实际损失和明宇公司生产侵权商品的违法所得以及跃辉门市部所经营店铺的违法所得无法确定，酌情确定跃辉门市部的经营者张跃辉向TCL公司赔偿经济损失及维权合理费用1万元，明宇公司向TCL公司赔偿经济损失及维权合理费用7万元，TCL公司主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。

明宇公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃对TCL公司的陈述和提供证据进行答辩、质证的权利，由此造成的不利后果由其自负。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、明宇公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯TCL公司第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标专用权商品的行为；

二、跃辉门市部于判决生效之日起立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标专用权商品的行为；

三、明宇公司于判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失7万元（包含合理维权开支）；

四、跃辉门市部于判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失1万元（包含合理维权开支）；

五、驳回TCL公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由TCL公司负担4250元，跃辉门市部负担200元，明宇公司负担1350元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

跃辉门市部提交了三张照片复印件，证明其仅维修旧家电，没有销售新产品。

TCL公司质证认为，对该证据的关联性不予认可，即使其从事维修旧家电业务，也不能证明其没有销售假冒商品。

明宇公司提交了产品照片复印件、事实说明书、税务发票，证明其生产的产品不包括电视机。

TCL公司质证认为，事实说明书不属于证据，产品照片复印件、税务发票仅能证明其制造的产品包含电子元件，不能证明其仅仅制造电子元件。

TCL公司提交了两组证据：（一）两张明宇公司简介的网络截图，证明明宇公司从事液晶屏制造；

（二）三张淘宝网19寸液晶电视机售价截图，证明跃辉门市部所售电视机为新机。

明宇公司、跃辉门市部质证认为，该截图与实际情况不符。

本院经审查认为，对跃辉门市部提交的照片复印件无法确认拍摄的主体及来源，不予确认；

对明宇公司提交的产品复印件、税务发票因未提交原件，无法核实其真实性，不予确认；

对TCL公司提交的明宇公司网页截图因无法确认其来源，不予确认，对淘宝网19寸液晶电视机售价截图的真实性予以确认。

二审另查明：2020年5月31日，江苏省金湖县公证处公证员沈某、王某1ＴＣＬ公司委托代理人于兵来到安徽省涡阳县花沟镇花沟农贸市场招牌标有“海尔电器”字样的门店内，该店悬挂的营业执照记载的名称为涡阳县花沟镇跃辉门市部。

于兵通过微信支付以300元的价格购买了一台电视机。

在公证员沈某、王某2监督下，于兵及其指定的人员顾丰霖、李仁才、胡晓明在安徽省宿州市埇桥区锦逸商务宾馆对上述物品进行拍照后封存。

该公证处于2020年7月9日出具了（2020）苏金证字第1373号公证书。

一审庭审中当庭拆封了涉案电视机，跃辉门市部认为该电视机并非其出售，其未从明宇公司购买过任何产品。

经本院查看，该电视机为19寸彩色液晶电视机，电视机屏幕下方有“TCL王牌”标识，屏幕左上方有“MusicTV”标识。

电视机为塑料机身，屏幕边缘有磨损痕迹，机身下方支架部位有明显破损。

TCL公司提交书面补充意见，确认被控侵权商品的包装盒为另行配置。

本院认为，本案二审的争议焦点为：明宇公司、跃辉门市部是否构成商标侵权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，TCL公司主张跃辉门市部销售的电视机系侵权产品，但跃辉门市部对此并不认可,主张涉案被控侵权商品为TCL公司正品，系二手回收产品，不构成侵权。

因此TCL公司应对跃辉门市部实际销售的商品是假冒或仿冒涉案注册商标的事实承担举证责任。

TCL公司仅提交了商标权利证明、购买被控侵权商品的公证书及实物，并未提供正品进行比对，未就TCL公司正品与被控侵权商品的区别及TCL公司商品的销售渠道进行说明。

因被控侵权商品确非新品，跃辉门市部无法提交商品发票等购货证明具有一定的合理性。

TCL公司作为权利人，在有能力提交正品进行比对或就正品与被控侵权商品之间的区别进行说明的情况下，并未提供，未能完成举证责任,应承担举证不能的法律后果，一审法院认定跃辉门市部销售的商品系侵权商品，依据不足，跃辉门市部关于其不构成商标侵权的上诉主张成立，应予支持。

因跃辉门市部不构成侵权，TCL公司认可被控侵权商品的包装系另行配置，故明宇公司亦不构成商标侵权。

明宇公司、跃辉门市部的上诉请求成立,本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民初420号民事判决；

二、驳回TCL实业控股股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5800元，二审案件受理费1600元，均由TCL实业控股股份有限公司负担。

本判决为终审判决。