上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪03刑终18号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人(原审被告人)蒋春华，男，1978年2月28日出生，户籍地湖南省永州市。

辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)蒋先华，男，1975年11月14日出生，户籍地湖南省东安县白牙市。

辩护人邓益忠，上海国畅律师事务所律师。

原审被告人陈伟，男，1977年8月15日出生，侗族，户籍地湖北省，住广东省广州市。

原审被告人徐某某，男，1990年10月8日出生，汉族，户籍地四川省。

原审被告人张卫湘，男，1980年10月12日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳市，住广东省深圳市。

原审被告人廖祖武(曾用名廖冬生),男，1978年12月16日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市，住广东省广州市。

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人蒋春华、蒋先华、陈伟犯侵犯著作权罪、徐某某、张卫湘、廖祖武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇二〇年十月二十八日作出(2019)沪0115刑初4118号刑事判决。

原审被告人蒋春华、蒋先华不服，提出上诉。

本院于2021年3月3日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为原审被告人蒋春华提供辩护，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员吴某某出庭履行职务。

上诉人(原审被告人)蒋春华及其辩护人黄文征，上诉人(原审被告人)蒋先华及其辩护人邓益忠到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据作品登记证书及附件、商标注册证、相应电商平台销售记录截屏、商标使用授权书及发票，公安机关出具的搜查笔录、物品清点清单、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、常住人口基本信息、案发经过、抓获经过、调取的被告人蒋春华、蒋先华、陈伟之间的聊天记录截图、被告人张卫湘与部分买家的交易聊天记录、被告人廖祖武与吕某某的聊天记录、中国银行股份有限公司存款历史交易明细清单，中国版权保护中心出具的说明、中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的鉴定报告、相应授权委托书及鉴定书，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及补正书，证人吕某某、陈某某、唐某某、田某某等人的证言及相应辨认笔录，以及蒋春华、蒋先华、陈伟、徐某某、张卫湘、廖祖武的供述等证据，认定：2017年8月，株式会社多丽梦(DreamInc.，以下简称日本多丽梦)、多丽梦(深圳)国际贸易有限公司(以下简称深圳多丽梦)推出的多款动物造型数据线保护套开始在我国电商平台销售，单价人民币28-29元(以下币种均为人民币)，商品名称中使用了“CableBite”和“咬你一口”，并由深圳多丽梦授权上海九木杂物社企业管理有限公司(以下简称九木杂物社)等多家公司通过线下实体店销售。

2017年10月16日，深圳多丽梦向我国国家知识产权局申请注册第XXXXXXXX号“CABLEBITE”商标，2018年9月21日获准注册，有效期至2028年9月20日，核定使用商品为第9类数据线保护套等。

2018年11月22日，日本多丽梦就涉案36款数据线保护套在我国国家版权局进行作品登记。

根据登记证书的记载，其中12款保护套的创作完成时间和首次发表时间为2017年6月23日，24款保护套的创作完成时间和首次发表时间为2017年11月30日。

2018年11月30日，日本多丽梦委托销售商九木杂物社就相应知识产权侵权行为进行投诉、递交证据、接受调解、出具真伪鉴定等，有效期至2020年12月31日，该公司又将上述权利授权上海享陆知识产权咨询有限公司(以下简称享陆公司)行使。

2018年6月至案发，被告人蒋春华从他人处购入大量手机数据线保护套半成品，委托被告人陈伟为半成品上色后，装入标有“CABLEBITE”商标的包装袋并对外销售。

被告人蒋先华根据蒋春华的安排，负责确认订单、备货、出货等事宜。

前述半成品上已有底色，陈伟根据蒋春华提供的成品照片在眼睛、鼻子等部位处勾画、上色后形成成品，并根据蒋春华的要求将部分成品装入标有“CABLEBITE”商标的包装袋。

同年7月至12月间，被告人徐某某、廖祖武分别从蒋春华处大量购入带有“CABLEBITE”商标的上述数据线保护套或不带商标的裸装数据线保护套后，对外进行销售。

被告人张卫湘在同年6月至12月间实施以上行为。

2018年12月12日，公安机关在蒋春华经营的广东省广州市番禺区化龙镇柏堂村XXX号XXX楼厂房和柏堂路XXX号仓库现场查扣带有“CABLEBITE”商标的数据线保护套210,660个、不带该商标的数据线保护套93,800个及带有该商标的包装袋25,000个。

同日，公安机关在徐某某位于广东省深圳市华美大厦东座650座的店铺查扣涉案数据线保护套195,700个，其中16,500个商品上带有“CABLEBITE”商标。

同日，公安机关在张卫湘位于广东省深圳市龙华新区观澜谷湖龙新村XXX号1楼的仓库现场查扣带有“CABLEBITE”商标的涉案数据线保护套15,160个。

经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，将从被告人蒋春华、徐某某、张卫湘及同案关系人吕某某处查扣的数据线保护套与本案权利人的36款数据线保护套进行比对，认定双方作品基本相同，构成复制关系。

经享陆公司鉴别，从蒋春华处查扣的带有“CABLEBITE”的数据线保护套及包装袋均非日本多丽梦生产。

经审计：(1)蒋春华销售涉案数据线保护套的销售金额共计7,031,251.10元(共计3,599,068个商品)，其中2018年9月22日前的销售金额为3,291,924.40元，之后销售的产品中不带“CABLEBITE”商标和带有该商标商品的销售金额分别为2,363,995.20元和1,375,331.50元。

根据该商品的实际销售平均价格，现场查扣的带有“CABLEBITE”商标的商品及已生产完毕但尚未附着商标的商品的货值金额共计473,676.60元，其余不带商标的商品的货值金额为114,208元。

(2)徐某某共从蒋春华处购入涉案商品872,780个(进货金额为1,524,324元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品219,840个(进货金额440,584元)。

现场扣押的商品按照平均购入价格计算，货值金额308,496元，其中带商标的商品的货值金额为34,320元。

(3)张卫湘共从蒋春华处购入涉案商品984,126个(进货金额1,740,837.10元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品256,170个(进货金额453,330.30元)。

现场扣押的商品按照平均购入价格计算，货值金额为25,772元。

根据张卫湘与客户的微信聊天记录，其通过该渠道销售涉案数据线保护套374,207个，其中2018年9月22日前销售带有“CABLEBITE”商标的商品20,555个，不带商标的商品(包括无包装的裸机及包装上未附着商标的商品)5,069个，未提及是否带商标的商品229,495个；

2018年9月22日开始销售带有“CABLEBITE”商标的商品13,449个，不带商标的商品10,680个，未提及是否带商标的商品94,959个。

(4)廖祖武共从蒋春华处购入涉案商品987,093个(进货金额1,790,879元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品267,454个(进货金额481,417.2元)。

除现场扣押的商品外，各被告人生产或购入的数据线保护套均已销售。

2018年12月12日，被告人蒋先华、张卫湘被公安机关抓获。

2018年12月12日、12月25日和2019年3月7日，被告人蒋春华、徐某某、陈伟先后主动投案。

2019年2月23日,被告人廖祖武被公安机关抓获。

六名被告人到案后均如实交代了犯罪事实。

在一审审理期间，被告人蒋先华退出3万元，陈伟退出18.45万元，徐某某退出2万元，张卫湘退出48,202元，廖祖武退出6.6万元。

张卫湘的家属还代其向深圳多丽梦赔偿2万元并获得谅解。

原判认为，被告人蒋春华、蒋先华、陈伟以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其美术作品，非法经营数额达7,619,135.70元，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。

被告人徐某某、张卫湘、廖祖武明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

蒋春华、蒋先华、陈伟系共同犯罪，其中蒋春华起主要作用，系主犯。

蒋先华、陈伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。

被告人蒋春华、陈伟、徐某某系自首，依法对蒋春华、陈伟从轻处罚，对徐某某减轻处罚。

被告人蒋先华、张卫湘、廖祖武系坦白，均依法从轻处罚。

被告人蒋先华、陈伟、徐某某、张卫湘、廖祖武均在家属的帮助下退出相应违法所得，张卫湘还向深圳多丽梦支付赔偿金并获得谅解，均酌情从轻处罚。

公安机关在徐某某、张卫湘处还查获待销售的侵权商品，量刑时酌情予以考虑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条第二款第(一)项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条之规定，判决：一、被告人蒋春华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三百四十万元；

二、被告人蒋先华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元；

三、被告人陈伟犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元；

四、被告人徐某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币十五万元；

五、被告人张卫湘犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十五万元；

六、被告人廖祖武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十五万元；

七、各被告人已退出的违法所得依法予以没收，尚未退出的继续追缴；

八、查获的侵权复制品、假冒注册商标的商品及包装予以没收。

上诉人蒋春华提出，其不清楚原判认定非法经营数额的组成，对徐某某电脑中查获的对账单的真实性与否也无法确认，另外备货单中记载的商品并不一定实际发货，恳请二审法院对其从轻改判。

其辩护人认为，侦查机关告知蒋春华审计结论的时间在司法鉴定意见书及补正书落款时间之前，故司法鉴定意见书及补正书的真实性存在问题，不能作为认定非法经营数额的依据，蒋春华的非法经营数额应以司法鉴定意见补正书中确认的其与下家资金往来以及查扣金额认定，金额应为6,395,608.4元，希望二审法院结合蒋春华的自首情节等对其从轻处罚。

上诉人蒋先华提出原判量刑过重，希望二审法院对其从轻或减轻处罚。

其辩护人认为，蒋先华无前科劣迹，在共同犯罪中所起作用较小，参与程度低，其听从蒋春华的指示发货、备货、核实订单，未参与加工生产环节，每月仅领取固定工资，获利较少，没有股份或分红，事先并不知道系侵权，主观恶性小，与其他同案犯的量刑不平衡，案发后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，家庭困难的情况下仍退赔了3万元，犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，家中尚有父母和子女需要照顾，恳请二审对其减轻处罚并适用缓刑。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人蒋春华、蒋先华、陈伟犯侵犯著作权罪、原审被告人徐某某、张卫湘、廖祖武犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人蒋春华、蒋先华及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。

建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与证据与原审相同。

关于蒋春华的非法经营数额问题。

经查，司法鉴定机构上海公信会计师事务所有限公司根据蒋春华的送货单、带有快递号的备货单、徐某某电脑中查获的对账单、网络平台销售数据以及现场查扣商品等客观证据，扣除相关单据中重复计算部分后出具司法鉴定意见书及补正书，经本院审查相关金额无误，予以确认。

根据相关法律规定，公安机关应将鉴定意见告知犯罪嫌疑人，本案中侦查机关虽于司法鉴定意见书及补正书落款之前即预告知犯罪嫌疑人，但所告知的内容与鉴定意见相同，且告知时间并不影响司法鉴定意见的真实性、合法性及关联性，故司法鉴定意见书及补正书可以作为认定非法经营数额的依据。

蒋春华的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，蒋春华、蒋先华、陈伟以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其美术作品，非法经营数额达7,619,135.70元，情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪。

徐某某、张卫湘、廖祖武明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

蒋春华、蒋先华、陈伟系共同犯罪，其中蒋春华起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，蒋先华、陈伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。

蒋春华、陈伟、徐某某系自首，依法对蒋春华、陈伟从轻处罚，对徐某某减轻处罚。

蒋先华、张卫湘、廖祖武系坦白，均依法从轻处罚。

蒋先华、陈伟、徐某某、张卫湘、廖祖武退出违法所得，张卫湘向深圳多丽梦支付赔偿金并获得谅解，均酌情从轻处罚。

原判已综合考量上诉人蒋先华的犯罪事实、涉案数额、从犯地位、坦白及退赔情节，所作出的量刑符合法律规定，并无不当，蒋先华及其辩护人请求再予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定上诉人蒋春华、蒋先华、原审被告人陈伟犯侵犯著作权罪、原审被告人徐某某、张卫湘、廖祖武犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　高卫萍审 判 员　朱　瑜审 判 员　程亭亭二〇二一年四月十五日法官助理　王思嘉书 记 员　王思嘉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；