江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2666号 上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：91131100601682537K。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛灵见、何良雄，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南昌市西湖区洪城大市场罗氏华旺副食品商行，住所地：南昌市西湖区洪城大市场**公建**楼**附**（北面），统一社会信用代码：92360103MA36H9CW32。

经营者：罗伟华，男，1971年生，汉族，住江西省南昌市西湖区。

被上诉人（原审被告）：常德津沅食品有限公司，住所，住所地：常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区工业园永兴路以东，永富路以北），统一社会信用代码：914307035702551875。

法定代表人：贺胜义，该公司执行董事。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：柴芙蓉，江西明实律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐霞，江西明实律师事务所实习律师。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人南昌市西湖区洪城大市场罗氏华旺副食品商行（以下简称罗氏商行）、常德津沅食品有限公司（以下简称津沅公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初65号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，因本案各方当事人没有提出新的事实和理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

养元公司的上诉请求为：1.撤销原判，改判支持养元公司一审全部诉请；

2.由罗氏商行和津沅公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一、罗氏商行和津沅公司的行为构成商标侵权。

1.一审法院在判定是否构成商标侵权时认为“比对双方商标应侧重于比对文字”的比对方法错误，正确的比对方法是：结合被控侵权产品的包装、装潢等整体能够被消费者看到的所有部分与涉案注册商标进行比对，即将立体商标与被控侵权产品的外观设计要素进行比对，养元公司的核桃乳产品的手提袋、包装盒、罐体所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的设计要素排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司商品联系起来，为此，在进行立体商标近似比对时，不能局限于文字上的比较；

2.养元公司主张的两项立体商标权（16130852、16130851）在类型上属于“具有识别性的商品外包装、商品自身形状的立体商标”，其中16130852号商标的显著性元素可以拆解为“蓝红主色调，大红底色，前后四方中间都有蓝色的如挂画飘起的方形图形，方形图形内嵌白色文字、蓝色飘带，整体呈现喜庆风格”的立体形状；

16130851号商标的显著性元素可以拆解为“以蓝白为主色调，中间有蓝色的如挂画飘起的方形图形，内嵌白色文字，核桃及核桃乳花”的立体形状；

被控侵权产品的罐体与16130851号商标的显著性元素相比，同样采用蓝白元素，罐体上下均为蓝色设计，中间有蓝色的如挂画飘起的方形图形，内嵌白色文字，方形图形左右两侧均设计有宣传用语，方形图形下方均有核桃图案，尽管方形图形内嵌白色文字内容和宣传用语不一样，但其设计排列极为相似，核桃虽图案不一样，但同属于核桃元素设计；

被控侵权产品的设计元素极易让公众产生误认或联想，将本商品与养元公司的核桃乳产品联系起来，造成对市场主体、产品来源的混淆和误认，构成商标侵权。

二、罗氏商行和津沅公司的行为构成不正当竞争。

1.一审法院认为被控侵权产品不构成商标侵权，自然也不构成不正当竞争，审判逻辑严重错误，一审法院未就“涉案养元公司核桃乳产品是否属于知名商品”、“涉案养元公司核桃乳产品的包装、装潢是否属于特有的包装、装潢”、“被控侵权产品的包装、装潢与涉案产品的包装、装潢是否相同或近似”等要件进行审理，直接以商标不近似主观臆断商品包装、装潢不近似，逻辑错误；

2.养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品的手提袋、包装盒、罐体均构成知名商品的特有包装、装潢，具有显著的区别性特征，“六个核桃”核桃乳产品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，呈现喜庆风格，视觉特征突出；

“六个核桃”核桃乳产品的罐体整体以蓝白为主色调，罐体亦有底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间亦竖写“六个核桃”，罐体上有核桃图案以及白衣女性代言人形象；

“六个核桃”核桃乳产品的包装盒以蓝色、白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，包装盒的右下方有一半身女性肖像，整体视觉效果突出，特点显著，对消费者具有较强的吸引力；

3.被控侵权产品的包装、装潢与养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢近似，从罐体看，本案中，养元公司的核桃乳产品与被控侵权产品属于同类商品，以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢都以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间为白色字体，罐体正面的右下方有半身女性图像，方形图形下方为核桃图案；

从包装盒看，在相同的位置使用的包装、装潢都以蓝色、白色为基本色调，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，包装盒的右下方有一半身女性肖像，左下方为核桃图案；

综上，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，相关公众容易对被控侵权产品的来源产生误认并导致混淆，构成不正当竞争。

罗氏商行和津沅公司共同答辩称：1.不存在商标侵权，养元公司注册的商标是“六个核桃”，而津沅公司注册的是“八百农庄”，不管是文字还是读音、字型、字体均存在巨大差异，不相同也不近似；

2.商标应侧重比对文字，双方的商标进行比对，不管从颜色还是图形分布、高度，经过隔离比对和整体比对，两者文字区别明显，相对公众来说两者商标的来源不易产生混淆，不应认定为近似商标；

3.养元公司的产品不具有显著的特征，色彩识别性不强，很难使消费者根据其形状、色彩来认定商品来源的唯一性，关于易拉罐体的直径、高度、罐身的颜色，设计与字样两者均无相似之处，一般的消费者完全可以分辨出两者的区别，不会造成混淆，从特征性和相同相近似两方面，均不存在不正当竞争行为，无需承担任何侵权责任。

养元公司向一审法院提起的诉请：1、判令罗氏商行和津沅公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告注册商标专用权的行为，销毁制造侵权商标、产品的图纸、专用设备、模具及专用工具，并销毁库存的侵权商标、产品以及涉及该侵权产品的广告宣传材料；

2、判令罗氏商行和津沅公司立即停止销售、许诺销售侵犯养元公司商品名称、包装及装潢的不正当竞争行为；

3、判令罗氏商行和津沅公司共同赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计150,000元并消除影响；

4、本案的诉讼费由罗氏商行和津沅公司共同承担。

一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为：生产饮料、罐头；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁等。

养元公司系第16130851号“六个核桃罐体”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

养元公司系第16130852号“六个核桃手提袋”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

养元公司系第15440904号“养生智汇”文字图形商标的注册人，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料）等，注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日。

上述商标中文字分两列并排排列，“养生”字体较大，“智汇”字体较小，“生”被近似圆形的弧线包围。

养元公司现为以上商标的专用权人。

河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0183号作品登记证书载明：作品/制品名称：《核桃壶》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2010年6月24日，登记日期：2013年12月12日。

河北省版权局颁发的冀作登字2013-A-0185号作品登记证书载明：作品/制品名称：《经常用脑，多喝……》，作品类别：文字作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2009年7月5日，登记日期：2013年12月12日。

河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0215号作品登记证书载明：作品/制品名称：《蓝罐奶花蓝飘带图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。

河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0216号作品登记证书载明：作品/制品名称：《奶花蓝框祥云图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。

养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品2012年7月启用的产品包装装潢采用了与第16130851号、第16130852号注册商标基本相同的易拉罐与手提袋造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶花蓝飘带图》《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。

前述产品的名称、包装、装潢的主要特征如下： 长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面的中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个核桃”，方形图形左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，上方有“养元文字及图形”商标标识，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，旁边有**肖像。

长方体包装盒以蓝白为主色调，正面左上方有“养元文字及图形”商标，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面下方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，右上方有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人**的半身肖像以及蓝色飘带。

易拉罐罐体的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。

主视面罐体以蓝白为主色调，左上方有“养元文字及图形”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有黄色“核桃乳”字样，偏左下的部位有核桃，最下方为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为**的半身肖像。

2015年6月5日，养元公司使用在商标注册商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2019年9月29日，江西省南昌市洪城公证处出具（2019）赣洪城证内字第13805号公证书，载明：2019年9月20日，养元公司委托李彬向该公证处申请对其在实体店购买涉嫌侵权产品的保全证据公证。

2019年9月20日，该处公证员邓某、黄某同李彬来到江西省南昌市洪城大市场Ｄ区“华旺食品饮料商行”的商店，李彬以普通消费者的身份用手机微信支付的方式以25元向该店购买了“高钙核桃植物蛋白饮料”一箱，该店向李彬出具了“清单”一张，公证人员进行了相应拍照，并将上述所购商品带回公证处进行封装并贴封并在封装过程中进行了相应的拍照，封装及贴封的证物交由李彬保管。

上述行为完成后，公证人员某所拍的十六张照片和一张李彬微信支付凭证的截图照片一并打印，得到图片打印件十七张。

罗氏商行于2018年5月16日经南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准成立，许可经营范围为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品），批发兼零售。

津沅公司于2011年2月24日经常德市工商行政管理局鼎城分局登记设立，经营范围包括饮料（蛋白饮料、其他饮料类）、罐头（其他罐头）加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年1月1日，津沅公司（甲方）与罗氏商行（乙方）签订总经销合同，约定甲方授权乙方为甲方津沅或八百农庄系列商品椰子汁、八宝粥、核桃乳为江西南昌区域的总经销商，经销期间为2019年1月1日至2019年12月31日，年度销售回款业绩60万元。

被控侵权产品的罐体主视面以蓝白为主色调，中间为蓝色长条框纵向排列的白色字体“高钙核桃”，蓝色长条框的边框是褐色，紧靠前述字体左侧有竖排的“植物蛋白饮品”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“钙多多健康快乐”蓝色文字。

罐体主视面左上角有“八百农庄”标识。

罐体主视面的中下部为一个核桃和半个核桃仁，两片叶子，核桃下方有两个松子，其中一个开壳。

被控侵权产品的包装盒正面偏右侧有一个竖行放置的罐体，罐体特征与前述罐体特征一致，围绕罐体后方与箱体底部有蓝色飘带、乳花。

左侧上方有金色的福字，福字右侧是红底白字“Ca”、蓝色字“钙多多健康快乐”。

靠左侧中间有一长方形蓝色图形，边框为褐色，中间镶嵌横向排列的“高钙核桃”白色文字。

“高钙核桃”偏右下方是金色“植物蛋白饮料”，偏左下方是两个核桃和两片绿色的叶子，其中一个核桃开壳。

核桃下方有少量乳花。

侧面中间有一方形蓝色图形，边框为褐色，中间镶嵌横向排列的“高钙核桃”白色文字。

中间镶嵌上方是红底白字“Ca”、蓝色字“钙多多健康快乐”，下方是金色“植物蛋白饮料”，左上方是“八百农庄”图标，左下方是包装盒正面的两个核桃和两片叶子，右方是上述“高钙核桃”罐体。

被控侵权产品的手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面中心位置有一个底色为蓝色的方形图形，边框为褐色，图形中间内嵌纵向排列的“高钙核桃”，长方形图形左侧有竖排文字“石墨坚果健康快乐”。

长方形图形右侧上方有绿色“养生精品型”标识，其中“养生”较大，“精品型”较小，呈两竖列显示。

“生”还被近似圆形的弧线包围。

手提袋左下方为蓝色飘带，左上方为“八百农庄”图标，右上方有两个金色烟花涂，右下方有代言人照片。

一审法院认为：本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

”构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，需要满足以下条件：一是被侵权商品的名称、包装、装潢具有一定的影响，二是被侵权商品的名称、包装、装潢具有一定的特殊性，三是被诉侵权的商品对被侵权商品的名称、包装、装潢擅自做相同或者近似的使用，会造成购买者的混淆。

比对双方商标应侧重于比对文字，将被诉侵权包装上的标识与养元公司第15440904号商标比对，被诉侵权的手提袋居中主图是蓝底白字“高钙核桃”右侧上方是红底绿字“养生精品型”标识，其中“养生”较大，“精品型”较“养生”二字小很多，呈两竖列显示。

“生”还被近似圆形的弧线包围。

养元公司的第15440904号商标是白底金字“养生智汇”其中“养生”较大，“智汇”较“养生”稍小，呈两竖列显示。

“生”还被近似圆形的弧线包围。

经隔离比对、整体比对，两者文字区别明显，相关公众对两者商品的来源不易产生混淆，不应认定为近似商标。

因此，津沅公司生产被诉侵权产品的行为以及罗氏商行销售被诉侵权产品的行为未侵害养元公司第15440904号商标专用权。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，津沅公司生产被诉侵权产品的行为以及罗氏商行销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第15440904号商标专用权，也不构成不正当竞争。

养元公司的第16130852号、第16130851号立体商标形状不具有显著特征，色彩的识别性不强，很难使相关公众根据其形状、色彩来认定商品的来源具有唯一性，故比对双方商标亦应侧重于比对文字。

将被诉侵权包装上的标识与养元公司第16130852号、第16130851号立体商标比对，两者文字区别明显，相关公众对两者商品的来源不易产生混淆，不应认定为近似商标。

因此，罗氏商行销售被诉侵权产品的行为未侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，津沅公司生产被诉侵权产品的行为以及罗氏商行销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权，也不构成不正当竞争。

由于津沅公司生产被诉侵权产品的行为以及罗氏商行销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第15440904号、第16130852号、第16130851号商标专用权、也不构成不正当竞争，故不存在津沅公司、罗氏商行赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，判决：驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本案二审诉讼期间，养元公司撤回一审诉请第一项，即撤回判令罗氏商行和津沅公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯养元公司注册商标专用权的行为，销毁制造侵权商标、产品图纸、专用设备、模具及专用工具，并销毁库存的侵权商标、产品以及涉及该侵权产品的广告宣传材料的诉请。

二审期间，养元公司向法院提交五组证据：第一组证据，（2014）衡桃证经字第1978号公证书（第10833322号商标注册证）、（2014）衡桃证经字第1977号公证书（第5127315号商标注册证），证明养元公司对“六个核桃”商标在植物饮料等第32类商品中享有商标专用权；

第二组证据，（2018）衡桃证经字第576号公证书（中国工商报），证明养元公司的“六个核桃”核桃乳产品为知名产品及所用包装、装潢为知名产品的包装、装潢；

第三组证据，（2016）成证内经字第42611号公证书（2015年度央视广告）、（2016）成证内经字第42612号公证书（2016年央视《加油向未来》广告代理合同）、（2018）川成证经字第20144号公证书（2017年广告代理合同）、（2018）川成证经字第20143号公证书（2018年广告投放代理合同）、（2017）成证内经字第4152号公证书（“最强大脑”第四季节目截图）、（2019）川成证经字第12618号公证书、（2018）浙台东证字第2186号公证书、情况说明、浙江省高院（2020）浙民终77号民事判决书，证明养元公司的“六个核桃”核桃乳产品从2015年至2018年期间投放广告情况及产品的相应的包装装潢情况；

第四组证据，（2015）衡桃证经字第574号公证书（中国饮料工业协会证明）、（2016）成证内经字第2198号公证书（中华人民共和国农业部证明），证明养元公司“六个核桃”的产品销量居行业第一以及被农业部评为农业产业化国家重点龙头企业；

第五组证据，（2015）衡桃证经字第572号公证书（六个核桃驰名商标批复），证明养元公司的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

罗氏商行和津沅公司对养元公司提交的五组证据的真实性、合法性无异议，关联性均有异议，认为第一组、第二组、第三组证据只是证明产品的包装、装潢的知名度，最多只是不正当竞争的条件的其中之一，第四组、第五组证据与本案没有关联性。

结合当事人的质证意见，本院对养元公司提交的证据认证如下：对于第一组证据，罗氏商行和津沅公司对真实性和合法性无异议，本院认为该证据反映了注册商标的相关情况，本院予以采信；

对于第二组、第三组、第四组、第五组证据，罗氏商行和津沅公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为，该几组证据均系客观产生，来源、形式不违反法律规定，内容可以证明养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被认定为河北省知名商品、于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标、养元公司于2016年10月被农业部颁发“农业产业化国家重点龙头企业”证书、养元公司从2015年至2018年期间在央视及地方台投放大量广告、“六个核桃”品牌系列的核桃乳产品具有较高的知名度和声誉，其产品有着特有的包装、装潢等事实，本院对该几组证据予以采信。

本院二审查明：养元公司系第10833322号“六个核桃”商标注册人，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。

养元公司系第5127315号“六个核桃”商标注册人，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日（续展至2029年6月27日）。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具证明载明：2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；

2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2015年至2018年期间，养元公司在中央电视台、天津卫视及江苏卫视荔枝网、优酷、爱奇艺等网站投放广告，并在天猫、苏宁易购、京东等电子商务平台对其“六个核桃”产品及使用包装、装潢进行了宣传。

本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：津沅公司生产、罗氏商行销售的核桃乳商品所使用的手提袋、包装箱、易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争；

如构成侵权，应如何承担责任。

一、关于津沅公司生产、罗氏商行销售的核桃乳商品所使用的手提袋、包装箱、易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等方式。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律的商业道德；

第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

养元公司生产的“六个核桃”核桃乳商品的手提袋整体以蓝红色作为主色调，包装盒以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后各有一个蓝色底色的竖轴图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出。

养元公司通过连年在中央电视台、天津卫视及江苏卫视荔枝网、优酷、爱奇艺等网站投放广告，使“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢已经在相关消费者心中与养元公司建立起紧密联系，形成一定影响，具有识别商品来源的作用，对其应予以保护。

从本案情况看，养元公司的商品和案涉公证购买的商品均为植物蛋白饮料，属于同类产品。

以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢为：两者手提袋均以红蓝为主色调，红色居多，在袋体中间均为一底色为蓝色字体为白色的竖轴图形，竖轴左边均为竖版小字宣传语，手提袋下部均为蓝色飘带设计；

两者包装箱均以蓝白为基本色调，前后方中间均有一底色为蓝色字体为白色的横轴图形，上方均有蓝色飘带装饰且飘带上有产品罐体的造型；

两者易拉罐均以蓝白为主色调，主视图要部均为罐体前后两面中间为蓝色竖轴图形，图形内为白色竖版文字，蓝色竖轴图形的周围文字排列风格一致，主视图下方均有核桃图案。

综上，两者的手提袋、包装箱、易拉罐的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容、图形的排列方式等方面均构成近似，虽在细节上存在差异，但视觉上基本无差别，考虑到养元公司“六个核桃”商品的知名度，应认定案涉侵权手提袋、包装箱、易拉罐的包装、装潢容易引人误认为案涉侵权商品系养元公司商品或者与养元公司存在特定联系，该混淆行为应认定构成对养元公司“六个核桃”手提袋、包装箱、易拉罐的包装、装潢的不正当竞争。

二、关于罗氏商行和津沅公司如何承担责任的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

…经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

津沅公司生产、罗氏商行销售被控侵权商品的行为构成不正当竞争，养元公司要求津沅公司和罗氏商行停止侵权于法有据，应予以支持。

关于赔偿金额，本案中，除公证费及公证时的购物支出外，养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及津沅公司和罗氏商行所获得的利益，且养元公司二审期间明确其主张的不正当竞争针对津沅公司生产销售的所有侵权产品。

综合考虑养元公司“六个核桃”核桃乳商品的影响力程度、津沅公司和罗氏商行的过错程度、经营规模、养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定津沅公司和罗氏商行分别赔偿养元公司经济损失30000元、2000元（包含合理开支）。

综上所述，上诉人养元公司的上诉请求部分成立，应予改判。

据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初65号民事判决；

二、南昌市西湖区洪城大市场罗氏华旺副食品商行于本判决生效之日起立即停止销售常德津沅食品有限公司生产的与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳手提袋、包装箱、易拉罐商品包装、装潢近似的核桃乳产品；

三、常德津沅食品有限公司于本判决生效之日起立即停止在其核桃乳产品上使用与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳手提袋、包装箱、易拉罐商品近似的包装、装潢；

四、南昌市西湖区洪城大市场罗氏华旺副食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及维权合理支出共计2000元；

五、常德津沅食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及维权合理支出共计30000元；

六、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，共计6600元（河北养元智汇饮品股份有限公司已预交），由上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司负担3000元，由南昌市西湖区洪城大市场罗氏华旺副食品商行负担600元，由常德津沅食品有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。