陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                             (2020)陕民终1125号 上诉人（原审被告）：西安市未央区正龙机电经销部，经营场所西安市未央区。

经营者：刘世龙，男，汉族，住西安市新城区。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地宁波市。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

上诉人西安市未央区正龙五金机电经销部（以下简称正龙经销部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1001号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

正龙经销部上诉请求：1.依法对涉案实物和事实进行重新认定；

2.判令福达刀片公司就其代理调查行为赔偿正龙经销部精神损失3万元；

3.一审、二审诉讼费由福达刀片公司承担。

事实与理由：1.正龙经销部所售商品不存在商标侵权，其经营活动符合社会主义市场经济的范围。

2.正龙经销部提交的证据能够证明销售的涉案产品有合法来源，一审法院否定证据的证明效力，认定合法来源不成立错误。

3.福达刀片公司雇佣邓康、严福赞以消费者身份购买刀片并取得正龙经销部票据、名片等证据违法，严重扰乱市场经济秩序。

4.一审法院适用法律明显错误，严重侵犯了正龙经销部的合法经营权，对其精神造成了伤害。

  福达刀片公司未提交答辩意见。

福达刀片公司向一审法院起诉请求： 1.判令正龙经销部立即停止侵害福达刀片公司的第1056900号“”注册商标专用权的行为；

2.判令正龙经销部赔偿福达刀片公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计贰万元；

3.判令正龙经销部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达刀片公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1056900号“”商标，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀，注册有效期自1997年7月21日至2007年07月20日止。

后经国家行政管理总局商标局核准，第1056900号“”商标第16类续展注册，有效期至2027年07月20日。

2019年3月10日，福达刀片公司委托代理人向江西省南昌市XX城公证处申请证据保全公证，公证人员与福达刀片公司委托代理人来到位于西安市未央区XX路XX城XX号的“世龙机电西安洋泽机电有限公司”商铺，以普通消费者的身份购买了刀片三盒，并用微信支付人民币9元，获得加盖有世龙电动工具商行印章的票据和名片各一张。

公证人员对该店铺外观进行了拍照。

购买行为结束后，福达刀片公司委托代理人将上述购买的刀片三盒及“票据”和名片一并交由公证人员保管，公证人员从上述物品中抽取二盒刀片进行封装及贴封，并对上述过程进行拍照。

就上述过程，江西省南昌市XX城公证处于2019年5月21日出具了（2019）XX城XX号公证书。

经比对，被控侵权产品上图文标识与福达刀片公司注册商标基本相同。

一审法院认为，福达刀片公司系第1056900号“啄木鸟”图文注册商标的商标专用权人，该商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。

福达刀片公司有权就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被控侵权产品为刀片，与福达刀片公司涉案注册商标核定使用商品类别相同；

被控侵权产品的图文标识与福达刀片公司第1056900号“啄木鸟”图文注册商标相比，在视觉上相同，施以一般消费者的注意义务，上述差异不易区分，容易引起消费者对商品来源、生产者等混淆、误认，故可以认定被控侵权产品侵犯了福达刀片公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重做、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

正龙经销部销售被控侵权产品，但其所提供证据未能证明被控侵权产品的合法来源，故福达刀片公司要求正龙经销部停止侵权、赔偿损失的请求，法院依法予以支持。

关于赔偿损失数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权进行调查、取证的合理费用”之规定，因福达刀片公司并无充分证据证明正龙经销部因销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额。

综合考虑涉案商标的类型、知名度等，正龙经销部的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定正龙经销部赔偿福达刀片公司数额（含福达刀片公司为维权支付的合理费用）为7000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、西安市未央区正龙机电经销部立即停止侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为；

二、西安市未央区正龙机电经销部于本判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司（含合理支出）7000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元（福达公司已预交），由福达公司自行负担195元，正龙经销部正龙机电经销部负担105元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为, 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此，合法来源抗辩需要同时满足侵权产品销售者的主观善意和侵权产品有合法来源。

本案中，正龙经销部作为销售商，对进货渠道和商品质量具有一定的审慎审查和注意义务，本案现有证据不能证明正龙经销部对所售侵权产品的合法性尽到审慎审查义务，也不能明确确认具体供应商。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人如未对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。

因此，一审法院对正龙经销部所售侵权产品有合法来源的抗辩不予采信正确。

正龙经销部认为福达刀片公司委托江西省南昌市XX城公证处以消费者身份保全证据的行为严重扰乱了市场经济秩序，明显违法。

根据公证规则规定，公证人员可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

并且，福达刀片公司委托公证机构对正龙经销部销售的侵权商品进行公证保全证据，属于合法的维权行为，不存在扰乱市场经营行为，故正龙经销部该上诉理由不成立。

正龙经销部在一审中并未请求精神损害赔偿，且该请求明显不属于法律规定的精神损害赔偿的具体情形，本院对此请求不予支持。

综上所述，正龙经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由西安市未央区正龙五金机电经销部承担。

本判决为终审判决。