文书内容江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0902民初4956号原告：北京三友创美饲料科技股份有限公司，统一社会信用代码×××45Ｔ，住所地在北京市顺义区高丽营镇文化营村北（临空二路1号科技创新功能区）。

法定代表人：佟光辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁兰，四川尚欣律师事务律师。

被告：盐城市沃叶橡塑有限公司，统一社会信用代码×××30Ｅ，住所地在江苏省盐城市亭湖区城北新盐路晨光机械厂内。

法定代表人：刘建，该公司经理。

原告北京三友创美饲料科技股份有限公司（以下简称三友创美公司）与被告盐城市沃叶橡塑有限公司（以下简称沃叶橡塑公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告三友创美公司的委托诉讼代理人丁兰、被告沃叶橡塑公司的法定代表人刘建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告三友创美公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告立即停止生产销售侵犯原告第7055339号注册商标专用权的产品，并销毁库存；

2、被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用共计10万元。

事实与理由：原告成立于2002年，是中关村高新技术企业和国家高新技术企业，其前身是水产饲料的专业提供商、北方知名水产饲料生产企业北京友谊饲料公司。

公司于2014年完成股份制改造并成功挂牌新三板，成为中国多层次资本市场中休闲饲料领域第一股，并于2016、2017、2018连续三年进入创新层。

公司先后涉足钓饵钓具、垂钓赛事策划运营、观赏鱼粮和互联网等多个领域。

公司目前主营产品为钓具、钓饵和观赏鱼粮，共有十几个系列数百种产品，其中窝底料系列产品为业内首创并长期处于行业领先地位，轻麸类产品则凭借质优价廉的优势打破了国外产品的长期垄断，公司旗下三友创美、大器、乐水、天赐和曼舞者等多个品牌都在各自领域拥有较高的知名度。

以公司为主导制定的首部“人工钓饵”行业标准也于2015年初由农业部颁布实施。

作为国家高新技术企业，在不断深化和相关高校与科研院所合作的基础上，斥巨资新建了科研中心，不仅购置了先进的科研设施，还先后引入多名高学历人才，增强了公司的发展后劲。

多年来，公司所开发的产品深得市场的认同和消费者的青睐，委托人的相关产品配方和技术还获得了十多项国家专利，相关的品牌也申请商标权，形成完善的知识产权体系。

原告所有的在行业内具有较高名气的第7055339号“拉大球”商标，核定使用范围为第28类“钧具；

钓鱼杆；

钓鱼用具；

锻炼身体器械；

浮板；

滚环；

人造钓鱼饵；

台球杆；

体操器械；

玩具；

”专有权保护期限2010年9月7日至2020年9月6日。

经调查核实，被告未经原告的授权、许可在其产品的显著位置上使用与“拉大球”标识进行销售，该标识与原告注册商标构成相同或近似，造成消费者误认，严重损害原告合法权益。

被告的行为构成了对原告商标专有权的侵犯，为了维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告沃叶橡塑公司辩称：对原告从我公司网上和经营的仓库处购得的印有“拉大球”产品的经过没有异议，但被告认为“拉大球”文字是钓鱼饵料通用名称，被告在产品上使用该文字并没有侵犯原告的商标权，因此对原告的诉讼请求不予认可。

“拉大球”作为该类产品通用名称，直接表示商品的功能，商标专用权人无权禁止使用。

早在原告注册“拉大球”商标前，市场上就已有包装上标注“拉大球”文字的饵料产品销售。

“拉大球”文字用在饵料产品上，重在形象地描述该类饵料产品功能、效果良好，可以说是饵料产品行业在产品包装上通用的说明性描述文字，并未有厂家将“拉大球”作为产品商标来使用。

根据《商标法》第59条的规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，被告购买的20种其他厂家出产的产品为证，西部风拉大球、龙王恨拉大球、魔力饵王拉大球三个瓶装的饵料产品已销售了若干年了可以证明拉大球是通用名称，因此，原告无权禁止他人正当使用“拉大球”文字，更无从要求被告赔偿其经济损失。

原告在起诉前未与被告进行沟通，被告主观上也无从得知原告享有的商标专用权，我家的拉大球饵料产品与原告的产品外观差异很大，原告家是袋装的，而被告家产品是瓶装的，没有明显的雷同，并且被告在产品上注明了被告的商标名称是海牧星拉大球，且拉大球的字体与原告注册的商标字体明显不一样。

综上，请求驳回原告诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了国家商标网原告注册商标页截图打印件，（2020）京求是内证字第586、574、575、576、577号公证书，原告《公司销售情况说明》及附件1《观赏鱼粮2017-2019年销售情况表》、附件2《钓鱼料2017-2019年销售情况表》，原告京东旗舰店铺截图打印件，原告案涉“拉大球”产品实拍产品图及该京东旗舰店销售价格截图打印件，（2020）川国公证字第125961号公证书，微信聊天记录截图打印件，时间戳照片张及时间戳认证证书打印件，侵权实物，1688网上付款页面截图打印件、微信转账记录截图打印件、公证费发票打印件、总授权委托书、委托代理协议、咨询服务费发票，捷程上订购往返机票及住宿酒店的订单页面截图打印件等证据，被告围绕辩称理由依法提交了在淘宝网上购买的标有拉大球字样的22种饵料产品的彩色照片打印件、产品照片打印件、百度及360搜索关于“拉大球”页面的截图打印件、“海牧星”商标注册证等证据，根据当事人提交的证据、质证意见和陈述，本院认定如下事实：2010年9月7日，三友创美公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7055339号注册商标“”，核定使用商品类型为第28类：人造钓鱼饵；

钓鱼杆；

钓具；

钓鱼用具；

滚环；

玩具：浮板；

台球杆；

锻炼身体器械；

体操器械等，注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日。

后经续展有效期至2030年9月6日。

2020年1月14日左右，三友创美公司（委托人）与成都律正法律咨询服务有限公司（受托人）签订一份《总授权委托书》约定：受托人作为委托人的代理人，代理委托人在中国境内采取任何必要的措施制止并消除任何侵犯我方名下或我方享有权益的专利权、商标权、著作权及其他知识产权的行为，……。

受托人有权代理行政投诉、民事诉讼、协商和解、证据保全公证、调查取证等一切合法行动，……，有权转委托，可以转委托律师或其他第三方服务。

”2020年5月20日，成都律正法律咨询服务有限公司(以下简称律正公司）受三友创美公司委托，向四川省成都市国力公证处申请保全证据公证。

2020年5月21日，律正公司的代理人余志文在上述公证处两名公证员的面前使用该处经公证员已做清洁性检查的电脑进行操作：一、打开“360安全浏览器”-清除浏览数据点击立即清理-在搜索栏中输入“1688”-选择进入“阿里巴巴官网”-在搜索栏中输入“拉丝粉180g瓶装80-120目拉大球黑坑水库野钓小麦蛋白鲤鲫鱼饵粉”点击搜索。

二、选择进入“拉丝粉180g瓶装80-120目拉大球黑坑水库野钓小麦蛋白鲤鲫鱼饵粉”进行浏览-选择点击立即订购-在登录界面输入“17612804532”及密码登录。

三、确认收货地址点击提交订单-选择支付宝支付点击确认付款-显示“您已成功付款24.80元”-查看订单状态-查看相关信息。

2020年5月25日，余志文在两名公证员的面前将邮寄到该处的快递商品拆开，公证员对该商品拆开前与拆开后的现状进行拍照，随后，两名公证员对上述商品进行封存并对封存后的外观拍照，封存所购的商品由余志文保管。

2020年11月2日，四川省成都市国力公证处就本次购买、拍照过程出具了（2020）川国公证字第125961号公证书。

从上述公证书的附件图片中可以看到，所购商品印有“”字样，在1688网站上显示的产品名称为“海牧星拉大球”，销量显示为0，主要原料为：“加拿大短丝小麦蛋白粉，澳洲长丝小麦蛋白粉”，产品规格为180g/瓶±5g，被告在1688网站上对该产品的描述为：“拉饵状态不好？

雾化太快？

开饵时经常遇到鱼饵状态不好拉丝不够导致附构性不强，鱼饵刚入水就没了，你需要它—拉大球”。

公证购买的单价为6.9元/瓶，共购买2瓶，邮费11元，共支付24.8元。

原告为上述公证支付公证费1000元。

2020年6月17日左右，原告调查员通过1688网站购买上述商品交易信息中被告的18361615353号码，联系该号码机主并添加其微信，称其需购买拉大球产品，该机主向其发送了地址：江苏晨光化工机械有限公司（亭湖区新盐路51号）。

2020年6月17日，原告调查人员前往上述地址进行调查，并购买了案涉拉大球产品及其他一些产品，共计付款260元。

上述购买、拍照过程经时间戳认证。

原告取证人员拍摄的视频中大部分时间只能听到双方的说话声音，只在最后录制的视频画面中看到有一部分饵料瓶上有“拉大球”字样，原告取证人员在视频中陈述“多拿一些品种”，当取证人员询问“网上卖的拉大球的那种呢？

”，沃叶橡塑公司工作人员两次陈述“那种效果不太好，那个是在网上卖的，在线下根本就卖不动。

”取证人员后陈述“这样和那样，每样拿个20瓶”，从取证人员拍摄的视频及照片画面中可以看到取证人员所购的产品的包装箱中有,一瓶饵料的外包装上标注“拉大球”字样。

沃叶橡塑公司在案件审理过程中陈述：“原告调查人员拍摄图片中的箱子当中虽然有很多的瓶子，但并不都是拉大球饵料，还有别的品牌的饵料，里面只有12瓶拉大球饵料。

”2020年7月20日，成都律正法律咨询服务有限公司（委托方、甲方）与四川尚欣律师事务所（受托方、乙方）签订一份《诉讼委托代理协议》，约定：甲方因接受三友创美公司委托，处理一切侵犯其公司名下或其享有权益的专利权、商标权、著作权及其他知识产权的行为，现为了三友创美公司利益，特转委托乙方处理其与沃叶橡塑公司侵犯商标权纠纷一案的相关法律事务，包括但不限于进行法律研究、调查取证、提供诉讼方案或策略、参与谈判、法律咨询、起草相关法律文书、出庭庭审、以代理人身份处理有关诉讼事务等委托工作。

双方同意乙方采取计件收费方式收取代理费1万元。

2020年10月14日，三友创美公司向四川尚欣律师事务所开具了一张标注服务名称为“现代服务*咨询服务”、金额为1万元的增值税普通发票。

庭审中，沃叶橡塑公司为证明“拉大球”是行业中的通用名称，提供了从淘宝网上购买的22种印有“拉大球”字样的饵料产品及百度及360搜索关于“拉大球”页面的截图打印件，上述饵料产品分别来自江苏真好钓具有限公司等不同的公司，百度及360搜索页面显示“钓鱼：拉大球的制作方法全解”、“拉大球鱼饵分享这款拉大球鱼饵10分钟让鱼开口让你鱼获满满”、“黑坑用饵拉大球，看看这个渔友自己瞎捣鼓的方法”、“新手求教拉大球是状态饵，还是拉丝粉？

[钓鱼吧]百度贴吧”等词条搜索结果。

另查明：沃叶橡塑公司成立于2015年4月2日，注册资本为100万元，经营范围为橡胶制品、塑料制品、服装、鞋帽、袜子、普通劳保用品、帐篷、渔具、泳具、玩具、橡皮船、日用品（除电动三轮车）批发与零售；

雨衣、泳衣、下水裤生产、销售等。

2017年11月7日，沃叶橡塑公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第21188277号注册商标“”。

还查明：三友创美公司在其京东网站“三友创美旗舰店”中，销售印有“拉大球”标识的拉饵，该产品左上角印有“三友创美”品牌，售价为5元，每袋120g±5g，产品封面介绍为：“能钓出窝子的拉饵。

本品为国内创新型带小米的拉饵，此饵可减少钓鱼人的打窝次数，用拉饵垂钓时即可形成鱼窝，不惊鱼吃食，延长鲫鱼留窝时间。

本品开饵方便，拉出的饵团大、蓬松，饵型好、状态佳，诱钓皆备。

……”。

本案的争议焦点为：一、“拉大球”是否属于钓鱼饵料的通用名称及被告是否构成正当使用；

二、如“拉大球”并非钓鱼饵料的通用名称，被告应当承担的侵权责任。

本院认为：三友创美公司司系涉案第7055339号注册商标“”的权利人，其据此享有的注册商标权益依法应受法律保护，其有权提起本案诉讼。

关于争议焦点一，“拉大球”是否属于钓鱼饵料的通用名称及被告是否构成正当使用的问题。

《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条明确规定“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称”；

第八条明确规定“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准”。

本案中，被告未能提交证据证明依据法律规定或者国家标准、行业标准“拉大球”属于人造钓鱼饵料的通用名称，其虽提交网页截图及其他公司销售的产品照片，但不足以证明按照全国范围内相关公众的通常认识“拉大球”属于约定俗成的通用名称，故被告关于“拉大球”系通用名称，其为正当使用的抗辩，本院依法不予采信。

关于争议焦点二，涉案产品上的“”标识是否侵犯了原告第7055339号注册商标专用权的问题。

本院认为，根据我国商标法的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被告在所售商品包装上对“拉大球”文字突出使用，能够起到识别商品来源的作用，已构成商标意义上的使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为。

本案中，涉案被诉侵权的饵料上的“”标识，与原告注册商标“”相比较，文字相同，仅颜色和字体存在差异，构成商标近似，上述标识使用在与原告注册商标相同的商品类别上，容易导致相关消费者对原被告产品来源产生混淆或者误认，被告沃叶橡塑公司未经许可生产、销售涉案商品，依法构成了对涉案注册商标专用权的侵害，应依法承担停止侵害并赔偿损失的法律责任。

关于争议焦点三，被告应当承担的侵权责任问题。

原告三友创美公司未能举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及被告因侵权所获收益，故本案依法采用法定赔偿确定赔偿额。

综合考量涉案商标的知名度情况、被诉侵权行为的具体情节，包括被告的主观故意程度、被诉侵权产品的销售范围、销售价格、1688网页显示的及被告在取证时陈述的销售情况，被告的经营规模以及原告制止侵权行为的合理开支等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用合计人民币12000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告盐城市沃叶橡塑有限公司立即停止生产和销售侵犯原告北京三友创美饲料科技股份有限公司涉案第7055339号“”商标专用权的商品；

二、被告盐城市沃叶橡塑有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京三友创美饲料科技股份有限公司经济损失（含合理维权费用）12000元。

二、驳回原告北京三友创美饲料科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由被告盐城市沃叶橡塑有限公司负担100元，原告北京三友创美饲料科技股份有限公司负担1050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该法院预交上诉案件受理费。

审判员　　方玲玲二〇二〇年十二月二十九日书记员　　宋相慧附录相关法律条文1.《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。