贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民初741号原告：成都市灌州之味餐饮管理有限公司。

住所地：四川省成都市都江堰市银杏街道王家桥社区钱江丽坊****，统一社会信用代码：91510181394480763M。

法定代表人：胡友坪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹静楸，重庆天宸律师事务所律师。

被告：红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆。

住所地：红花岗区北京路**临街**门面，统一社会信用代码：92520302MA6F4FT331。

经营者：屠永强。

委托诉讼代理人：叶昌铠，贵州皓映律师事务所律师。

原告成都市灌州之味餐饮管理有限公司（以下简称灌州之味公司）与被告红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆（以下简称老板凳粉馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月28日公开开庭进行了审理，原告灌州之味公司的委托诉讼代理人邹静楸，被告老板凳粉馆的经营者屠永强及委托诉讼代理人叶昌铠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告灌州之味公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止侵害原告第10585388号“老板凳”商标专用权的行为，包括立即拆除店招上的“老板凳”标识，清除带有“老板凳”字样的微信二维码贴纸、墙壁贴纸及菜单，删除微信收款账号中的“老板凳”字样；

2、判决被告立即停止使用“老板凳”作为个体工商户字号；

3、判决被告赔偿原告经济损失5万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4、本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：1、原告灌州之味公司系第10585388号“老板凳”商标的权利人。

该商标于2012年3月8日申请注册，并于2013年12月21日核准注册，核定服务项目为第43类：自助餐厅；

饭店；

快餐馆；

餐馆；

酒吧；

茶馆；

流动饮食供应；

餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆（截止），商标专用权期限至2023年12月20日。

原告依法有权对侵害上述商标专用权的行为，以自己的名义提起诉讼。

2、“老板凳”商标经过长时间的推广和使用，赢得了消费者的广泛认可，并获得了多项行业顶尖荣誉，在全国范围内具有极高的知名度和美誉度。

原告成立于2014年，是一家专注于串串香火锅研发和品牌连锁经营的大型餐饮公司。

“老板凳”品牌前身是2002年的灌县瑞莲街胡记麻辣烫，2010年正式更名为“老板凳砂锅串串香”。

2012年3月老板凳砂锅串串香第一家分店（聚源店）正式营业，2013年3月第一家加盟店在大邑县正式营业，2013年5月，第二家加盟店在都江堰外北街正式营业，2013年6月，崇州店正式营业，并于2014年正式成立了“灌州之味餐饮管理有限公司”；

2016年1月，“老板凳砂锅串串”突破300家加盟店，截止到2017年10月，“老板凳砂锅串串香”在全国已突破500家连锁店。

原告及“老板凳”商标荣获了“中国3.15诚信品牌旗舰企业”、“全国特色餐饮名店”、“全国火锅连锁十佳品牌”等多项殊荣，在全国范围具有极高的知名度和美誉度。

3、被告实施了恶意侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为。

原告经调查发现，被告未经授权，擅自在其经营的餐馆大量使用与原告注册商标相同的字样和标识，包括在店招上使用“老板凳”标识，在微信二维码贴纸和账号名、墙壁贴纸、菜单中使用“老板凳”字样。

被告的上述行为，违反了我国《商标法》第五十七条第（一）项之规定；

同时，被告擅自将原告“老板凳”商标登记注册为个体工商户字号名，违反了《商标法》第五十七条第（七）项之规定，侵害了原告的商标专用权。

被告作为同行业者，在应当知道原告商标的情况下，理应在经营活动中主动避让原告的商标，被告无任何正当、合理的理由，在其经营的餐饮店多处使用“老板凳”标识，主观上存在攀附原告商标和搭便车的故意。

被告并非原告的加盟商，也未向原告缴纳许可费用。

原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告老板凳粉馆辩称，原告主张的“老板凳”商标并未被认定为驰名商标，虽原告是2012年3月8日申请注册商标、2013年12月21日获得注册商标的，但被告却是在原告获得注册商标之前就一直在使用“老板凳”标识。

原告在2009年7月17日从案外人何强处受让涉案店铺时何强就已经在使用“老板凳”标识，只是何强未申请个体工商户登记，原告受让后于2012年4月26日向市场监督管理局申请注册了工商登记。

因此，被告没有侵犯原告的注册商标专用权，不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月3日，原告灌州之味公司经都江堰市市场监督管理局核准注册成立，经营范围包含餐饮管理等。

2012年4月26日，被告老板凳粉馆经遵义市红花岗区市场监督管理局核准注册成立，经营范围包含法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；

市场主体自主选择经营；

服务：小吃店；

零售：预包装食品等。

2012年3月8日，案外人周明政向国家工商行政管理总局商标局申请注册第10585388号“老板凳”注册商标，2013年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人周明政取得第10585388号“老板凳”注册商标专用权，有效期至2023年12月20日。

核定服务项目为第43类：自助餐厅；

饭店；

快餐馆；

餐馆；

酒吧；

茶馆；

流动饮食供应；

餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆。

2016年12月6日，原告灌州之味公司受让了第10585388号“老板凳”注册商标，原告受让该商标后，积极投入使用和宣传,期间获得了“全国特色餐饮名店”、“特色餐饮品牌”等荣誉称号。

2020年8月27日,申请人重庆天宸律师事务所向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证，并取得可信时间戳认证证书一份。

经查验，原告灌州之味公司提交的通过联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”取证软件拍摄的视频文件（TSA_VIDEO_20200827180802.mp4）通过了该服务中心的时间戳证书验证。

上述文件对应的《可信时间戳认证证书》载明，通过时间戳验证的电子数据是由“权利卫士”移动客户端产生，“权利卫士”使用自带的拍照取证、录像取证、录音取证、网页取证、录屏取证功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全，电子数据对应的时间戳（*.tsa）存放在本证书附件中；

自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。

上述视频资料显示:2020年8月27日，被告的店铺门头有“老板凳红焖牛肉粉”字样，店内微信收款码上标注有“老板凳牛肉粉”字样，店内墙壁贴纸上有“老板凳牛肉粉”字样，菜单上有“老板凳红焖牛肉粉”字样。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权及构成不正当竞争；

二、如果侵权成立，被告应如何承担民事责任。

关于争议焦点一，涉案第10585388号“老板凳”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，原告作为该注册商标的权利人，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案中,被告老板凳粉馆经营餐饮，属于涉案第10585388号注册商标核定服务项目中的餐馆，在其店铺门头、店内墙壁贴纸、菜单、微信收款码上使用了“老板凳”字样标识,客观上已经起到识别提供服务来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，属于商标性使用。

经比对，被告在店铺门头、店内墙壁贴纸、菜单、微信收款码上所使用的“老板凳”标识，与原告第10585388号注册商标“老板凳”在整体读音、字体排列上均一致，构成相同，极易导致相关公众对其服务来源产生混淆,误认为被告与原告之间存在某种特殊关联。

原告没有授权被告使用涉案注册商标,被告亦没有提供充分证据证明其使用该标识具有合法授权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”之规定，被告在其店铺门头、店内墙壁贴纸、菜单、微信收款码上使用“老板凳”标识的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

关于被告老板凳粉馆所持在先使用商标的抗辩主张。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

该法律条款设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用,从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突,维护公平竞争的市场秩序。

商标在先使用权抗辩成立,就形式要件而言,被告使用被诉侵权标志的时间早于涉案商标申请注册的时间;就实质要件而言,需要被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。

本案中,被告老板凳粉馆称其在2012年4月26日就经市场监督管理局核准注册了“红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆”，并在2009年7月从案外人处受让该店铺时案外人就已经使用了“老板凳”标识，故其享有该标识的在先使用权。

经查，原告涉案商标的注册申请日为2012年3月8日，被告申请工商核准注册的日期为2012年4月26日，结合被告老板凳粉馆所提供的证据，并不能充分证明其所抗辩主张的在2012年3月8日以前就已经在使用“老板凳”标识，且被告老板凳粉馆亦未提交相应的证据证明被诉侵权标识在涉案商标注册申请之前已经具有一定影响力。

因此,被告老板凳粉馆的该项抗辩证据不足,本院不予支持。

关于原告认为被告的上述行为亦构成不正当竞争行为的主张。

因本案已认定被告构成商标侵权，商标法作为保护注册商标专用权的专门法，在商标法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护，故本院对原告的该主张不再适用反不正当竞争法予以处理。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，对原告要求被告停止侵权，立即拆除店铺门头、店内墙壁贴纸、菜单、微信收款码上的“老板凳”字样及停止使用“老板凳”作为个体工商户字号，符合上述法律规定，本院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，由于原告未举证证明其因被告侵权而遭受的实际损失数额或者被告因侵权获得利益情况，故本院综合考虑涉案被侵权注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围及原告为调查和制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失10000元。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定,判决如下:一、被告红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆立即停止侵害原告成都市灌州之味餐饮管理有限公司的第10585388号注册商标专用权的行为；

二、被告红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆于本判决生效之日起三十日内停止使用“老板凳”作为个体工商户字号；

三、被告红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市灌州之味餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计10000元;四、驳回原告成都市灌州之味餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告红花岗区老板凳红焖牛肉粉馆负担650元，原告成都市灌州之味餐饮管理有限公司负担400元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。