中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再455号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张福亮，男，汉族，1983年3月5日出生，住山东省夏津县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：李艳燕，该局审查员。
再审申请人张福亮因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京行终6705号行政判决，向本院申请再审。
本院于2020年8月31日作出（2020）最高法行申9301号行政裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明，第27557835号商标（以下简称诉争商标）由张福亮于2017年11月17日申请注册，指定使用服务（第35类，类似群3501-3504;3506-3507）:广告；
通过电子手段展示商品和服务以便于电视购物和居家购物；
商业管理辅助；
替他人推销；
为商品和服务的买卖双方提供在线市场；
自由职业者的商业管理；
在计算机档案中进行数据检索（替他人）；
会计。
第10171344号商标（以下简称引证商标二）由中国商业联合会于2011年11月10日申请注册，专用期限至2023年1月13日。
核定使用服务（第35类,类似群3501-3503）:张贴广告；
广告；
组织商业或广告交易会；
组织商业或广告展览；
为广告或销售组织时装展览；
商业调查；
推销（替他人）；
组织技术展览；
商业研究；
市场分析。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年3月7日作出商评字［2019］第46206号《关于第27557835号“中商联华ZHONGSHANGLIANHUA及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认定诉争商标指定使用在“自由职业者的商业管理、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、会计”服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。
在一审诉讼中，张福亮明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。
一审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
一审法院认为：鉴于张福亮认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务，对此不再评述。
诉争商标完整包含引证商标二，二者在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，构成近似标志。
诉争商标与引证商标二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认,构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
截至一审案件审理时，引证商标二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。
故张福亮请求将案件中止审理的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张福亮的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，由张福亮负担。
张福亮不服一审判决，向二审法院提起上诉：请求撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标二档案、被诉决定、行政阶段证据材料及当事人陈述等在案佐证，二审法院对此予以确认。
张福亮向商标评审委员会提交的《驳回商标注册申请复审申请书》中第五条理由为“他人已对引证商标二提出连续三年不使用撤销申请，其并不能成为申请商标合法注册的在先障碍”。
被诉决定中载明“引证商标二仍为有效在先注册商标”。
二审法院认为：本案中，张福亮明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务,二审法院经审查予以确认。
诉争商标由汉字“中商联华”、字母“ZHONGSHANGLIANHUA”及图形构成，其显著识别部分之一为汉字“中商联华”。
引证商标二由汉字“中商联”构成。
诉争商标的显著识别部分“中商联华”完整包含了引证商标二，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似标志。
诉争商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似服务上,容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
商标评审委员会和一审法院对此认定正确。
张福亮的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
此外，张福亮主张其于《驳回商标注册申请复审申请书》中所提第五条请求理由被遗漏审理，但商标评审委员会已于被诉决定中明确认定“引证商标二仍为有效在先注册商标”，即属于对张福亮前述请求理由之回应，故张福亮主张商标评审委员会存在漏审的上诉理由依据不足，二审法院不予支持。
至本案二审审理终结，张福亮并未提交任何关于引证商标二效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。
鉴于引证商标二为合法有效的在先商标，一审法院以有效的在先商标作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请，依据充分。
张福亮请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对张福亮的相关上诉主张，二审法院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，二审法院判决如下：驳回上诉，维持一审判决。
一审、二审案件受理费各100元，均由张福亮负担。
张福亮申请再审称，诉争商标与引证商标二在字形、读音、含义、组成结构等方面明显不同，不构成近似商标。
一审、二审法院没有对本案中止审理，违反法律规定。
引证商标二已被撤销，不构成诉争商标注册的在先权利障碍。
请求撤销一审、二审判决及被诉决定并责令国家知识产权局重新作出决定。
本院再审查明，引证商标二于2020年1月27日在全部商品/服务上因连续三年不使用被国家知识产权局公告撤销。
本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
”本案中，在引证商标二合法有效的情况下，商标评审委员会、一审、二审法院认定诉争商标的注册申请违反商标法第三十条的规定，并无不当。
张福亮请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，一审、二审法院没有中止审理并无不当。
上述裁判均以引证商标二的合法有效为事实前提。
根据再审查明的事实，引证商标二因连续三年停止使用被国家知识产权局公告撤销，其商标专用权自公告之日起已终止，本案商标评审委员会、一审、二审法院所依据的主要事实，即引证商标二的合法性已不存在，该商标不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，商标评审委员会据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故根据上述司法解释的规定，本院基于新的事实状态重新作出认定。
张福亮的再审理由成立，本院予以支持。
被诉决定应当予以撤销。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终6705号行政判决和北京知识产权法院（2019）京73行初6579号行政判决；
二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2019］第46206号《关于第27557835号“中商联华ZHONGSHANGLIANHUA及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就第27557835号“中商联华ZHONGSHANGLIANHUA及图”商标重新作出复审决定。
本案一审、二审案件受理费共计200元，由张福亮负担。
本判决为终审判决。