浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9148号 上诉人（原审被告）：陈德鑫，男，1986年8月26日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。

委托诉讼代理人：周金广，浙江匡智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州蜀城古江餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区范家路**，统一社会信用代码91330104MA2AY07D6C。

法定代表人：郝寸雪，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：甘海滨、吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人陈德鑫因与被上诉人杭州蜀城古江餐饮管理有限公司（以下简称蜀城古江公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7751号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日受理后，依法适用独任制程序进行审理。

后因案件审理需要，本案转为合议庭审理。

本案于2020年12月11日公开进行调查，陈德鑫的委托诉讼代理人周金广、蜀城古江公司的委托诉讼代理人吕悦然到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈德鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容；

2.一、二审诉讼费用由蜀城古江公司承担。

事实与理由：一、陈德鑫认为其并不构成商标侵权，蜀城古江公司曾许可陈德鑫使用“养生鼎”标识。

2020年3月，蜀城古江公司单方通知陈德鑫不准使用“养生鼎”标识，且不再提供产品包装，但其工作人员曾口头允许陈德鑫使用其他包装处理库存产品，蜀城古江公司系恶意维权打假；

二、即使存在侵权，一审法院的判赔数额过高，涉案商标知名度不高，陈德鑫使用被控侵权标识的时间不长，且陈德鑫不具有主观恶意。

综上，请求支持陈德鑫的上诉请求。

蜀城古江公司答辩称：一审法院认定事实清楚，一审法院并未认定蜀城古江公司许可陈德鑫使用涉案商标，陈德鑫侵权事实客观存在，应当承担相应的法律责任，且一审法院适用法律正确。

综上，请求驳回陈德鑫的上诉请求，维持原判。

蜀城古江公司向一审法院起诉请求：1.陈德鑫立即停止侵害第37239062号“养生鼎”注册商标专用权行为及不正当竞争行为；

2.陈德鑫赔偿蜀城古江公司经济损失及合理费用共12万元（含律师费1万元、公证费3000元）。

本案审理过程中，蜀城古江公司向本院提出撤回关于“要求陈德鑫立即停止不正当竞争行为”的诉讼请求，陈德鑫表示同意，本院认为，蜀城古江公司申请撤回部分诉讼请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，本院予以准许。

一审法院认定事实如下：蜀城古江公司享有商标专用权的第37239062号“养生鼎”商标，上述商标于2019年4月2日申请注册，于2019年12月21日核准注册，核定使用商品范围为第43类，包括：餐厅；

咖啡馆；

茶馆；

住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；

饭店；

酒吧服务；

流动饮食供应；

自助餐厅；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

养老院（截止），有效期自2019年12月21日至2029年12月20日。

蜀城古江公司于2020年8月将该商标转让给案外人味良（杭州）餐饮管理有限公司。

蜀城古江公司于2017年11月7日成立，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均系郝寸雪，经营范围包括服务：餐饮服务、餐饮管理、食品经营。

养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司于2019年7月30日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为姜会兵，股东包括姜会兵、郝寸雪、衡磊等多人，经营范围包括服务：餐饮企业管理、企业管理咨询、食品经营等。

上述两公司及其他关联公司共同运营“养生鼎”品牌。

2020年4月16日，杭州市西湖公证处公证员鲁某、公证人员潘某应蜀城古江公司的证据保全公证申请，与其代理人甘海滨来到杭州市萧山区××路招牌标有“养生鼎”的餐饮店铺，店内悬挂有养之鼎餐饮店的营业执照，甘海滨通过手机ＡＰＰ下单后在该店铺提取外卖一份，公证员对店铺外观、内部部分现状、所购物品进行拍照，取得照片17张，照片显示该店铺的店招、菜单、宣传单均标有“养生鼎”的标识，外卖包装显示为“九膳坊”。

公证处于2020年4月28日作出（2020）浙杭西证民字第20217号公证书，蜀城古江公司为此支付公证费3000元。

另，蜀城古江公司为本案一审支出律师代理费1万元。

养之鼎餐饮店于2019年7月22日成立，系个体工商户，经营者为陈德鑫，经营范围为餐饮服务，于2020年4月27日注销。

自2019年8月至2020年4月期间，养之鼎餐饮店陆续向养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司采购“养生鼎”产品、食材、原材料包装等物品，养之鼎餐饮店并在养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司的销售系统之内。

养之鼎餐饮店在外卖平台“美团”与“饿了么”均开设网店，自2019年8月至2020年1月，“美团”平台销售额总计386548.20元。

另，2020年3-4月期间，网店名称包含有“九膳坊”字样，在商品详情、品牌故事中，均出现“养生鼎”字样。

一审法院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的，均属构成侵犯注册商标专用权行为。

经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案的争议焦点在于陈德鑫在养之鼎餐饮店的经营过程中，是否存在侵害“养生鼎”注册商标专用权及不正当竞争行为的认定。

养之鼎餐饮店向养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司采购“养生鼎”系列产品，亦在养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司的销售系统之内，故养之鼎餐饮店在店铺的店招、菜单、宣传单均标有“养生鼎”的标识，不会使消费者对于商品的来源产生误认或混淆。

但养之鼎餐饮店于2020年3-4月期间，在外卖平台的名称包含有“九膳坊”字样，而在商品详情、品牌故事中，均出现“养生鼎”字样，且外卖产品亦为“九膳坊”，尤其是在实体店铺仍有上述“养生鼎”标识的情况下，足以使相关公众对于“九膳坊”的商品来源产生混淆，并足以造成将“九膳坊”产品与“养生鼎”产品存在特定联系的误解，产生市场混淆，构成商标侵权不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于损失赔偿数额，一审综合考虑“养生鼎”品牌的影响力，陈德鑫的主观过错程度、案涉侵权行为的性质、持续时间等因素，并考虑蜀城古江公司支出的合理费用，酌情认定赔偿金额为5万元（含合理支出）。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院判决如下：一、陈德鑫立即停止侵害蜀城古江公司第37239062号“养生鼎”注册商标专用权行为及不正当竞争行为；

二、陈德鑫于判决生效之日起十日内赔偿蜀城古江公司经济损失5万元（含合理支出）；

三、驳回蜀城古江公司的其余诉讼请求。

案件受理费2700元，减半收取1350元，蜀城古江公司负担350元，陈德鑫负担1000元。

二审中，陈德鑫、蜀城古江公司均未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

因蜀城古江公司已撤回关于不正当竞争的诉讼请求，本院对此不再予以评述，一审法院关于陈德鑫使用涉案商标的行为构成不正当竞争的认定不当，本院予以纠正。

根据陈德鑫的上诉请求和理由以及蜀城古江公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、陈德鑫使用涉案商标的行为是否构成商标侵权；

2、一审法院确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，陈德鑫主张，蜀城古江公司曾许可陈德鑫使用“养生鼎”标识，在2020年3月，蜀城古江公司单方通知陈德鑫不准使用“养生鼎”标识，且不再提供产品包装，但其工作人员曾口头允许陈德鑫使用其他包装处理库存产品。

养之鼎餐饮店曾向养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司采购“养生鼎”系列产品，养之鼎餐饮店亦在养生鼎（杭州）餐饮管理有限公司的销售系统之内，故养之鼎餐饮店在2020年3月之前使用“养生鼎”的标识不构成商标侵权。

但在2020年3月之后，因蜀城古江公司确已通知陈德鑫不准使用“养生鼎”标识，陈德鑫虽主张蜀城古江公司的工作人员曾口头允许陈德鑫使用其他包装处理库存产品，但是陈德鑫未提供任何证据予以证明上述主张，因此，一审法院认定养之鼎餐饮店于2020年3-4月期间，在外卖平台的商品详情、品牌故事中，均出现“养生鼎”字样的行为构成商标侵权，并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于侵权人的利益、被侵权人的损失和涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院在综合考虑涉案商标的相关知名度，侵权人的主观过错程度、案涉侵权行为的性质、持续时间等因素以及蜀城古江公司支出的合理费用，酌定本案判赔数额为5万元，符合相关法律规定，并无不当。

综上，陈德鑫提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7751号民事判决第二项，即陈德鑫于判决生效之日起十日内赔偿杭州蜀城古江餐饮管理有限公司经济损失5万元（含合理支出）；

二、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7751号民事判决第一、三项；

三、陈德鑫立即停止侵害杭州蜀城古江餐饮管理有限公司第37239062号“养生鼎”注册商标专用权行为；

四、驳回杭州蜀城古江餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由杭州蜀城古江餐饮管理有限公司负担350元，陈德鑫负担1000元。

二审案件受理费1050元，由陈德鑫负担。

本判决为终审判决。