{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终628号 上诉人（原审原告）：刘建海，男，19**年6月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：雷婧，该局审查员。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

原审第三人：彭连国，男，19**年8月14日出生，汉族，住湖南省临湘市。

上诉人刘建海因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人彭连国外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年9月22日作出的（2019）京73行初1309号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

刘建海上诉请求：1.撤销原审判决，撤销第37267号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出审查决定；

2.判令国家知识产权局承担本案一、二审案件受理费。

事实和理由：（一）被诉决定以点盖全、理由牵强、证据不充分，不能满足《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第一款、第二款规定的法理依据。

专利法对创造性的要求是，如果产品用途发明的技术效果，相对于现有技术产生“质”的变化，具有了新的性能，这种新的性能本质上不同于现有技术应用领域的应用，或者相对于现有技术产生“量”的变化超出本领域技术人员的想象范畴，这种超出想象是指无法预测或者无法通过简单推理得出。

专利号20173019****.0，名称为“三棱镜漂”的外观设计专利（以下简称涉案专利）与证据1-4相比，可以毫无疑义地得出均属同样用于垂钓中的产品，使用了同样的三角形理念，外观设计整体并无二致，涉案专利“质”的新性能和“量”的变化想象范围均未超出可预测的范围。

根据本行业内的认知，浮漂的结构包括漂尾、漂身、漂脚三部分，浮漂（的漂尾、漂身、漂脚）的体积大、小、长、短、粗、细均属行业内常规矢量设计，没有固定标准。

同理，漂身在生产工艺上根据浮漂的承载力（铅重的配比）、水情变化及鱼种对浮漂作用力的影响程度进行同型号分规格生产也是本行业的常规工艺流程（也称强制技术流程）。

众所周知，在证据1出现之前，所有浮漂都是圆形结构或以圆为基础的象形，如枣核状、梭状、笔状、橄榄状等，并没有大的分类，由于三角形独特的设计风格引发了浮漂的改革，先后出现了立体几何图型如扁形、方形、六角形、八角形的大划分。

但是通过本人的物理测试，只有三角形设计符合流体力学、空气动力原理的诸多因素，因此三角形浮漂的设计以整体造型为基础是该设计的精髓。

至于枣核、梭形等只是浮漂分类产品中的具体规格而已。

通常消费者均是以整体外形区分浮漂，以“角”的尖锐程度进行区分是原审法院和国家知识产权局的线性思维，缺乏逻辑性，有理由怀疑国家知识产权局不具有本行业专业知识。

判断涉案专利是否有效，首先应判断是否符合专利法中“属于现有设计”，与现有设计特征相比具有明显的“质的变化具有新的功能”，或者与现有技术相比具有“量的变化超出本领域技术人员的想象范畴”的区别。

众所周知，浮漂是垂钓运动不可缺少的必备工具之一，只有对该产品的发展历史、制造工艺流程、种类划分、使用方法、物理性能等有一定的了解程度，才能判断能否在“本领域技术人员”容易想到的范围内得到“意想不到的”效果。

无论是涉案专利还是证据1-4均没有对“角”加以强调，更没有“角”的概念，对脚、角搞不清是常识问题。

（二）涉案专利为2012年前就有的在先产品，2012年在全国渔具展览会上由北京锐士通技术开发有限公司研发生产了具有明显区别于传统渔漂的三角形系列浮漂，涉案专利产品即是其中之一的品种（主办展览会的单位为北京碧海钓具公司，在“四海钓鱼”电视节目中亦有播出，可以与以上单位进行了解取证），因此涉案专利具有恶意注册及抄袭的可能性。

（三）被诉决定超出“依职权审查”的范围，作为专利审查工作人员应具备熟悉专业操守，深谙专利法法理，做到公平、公正、合理。

彭连国接到多次通知，既不能作岀答复也不出庭辨护，如果真是自己的发明创造，无论如何也要为自己的权利作出反应。

国家知识产权局对渔具行业不了解，无法从专业角度分析涉案专利的创造性、实用性、新颖性。

彭连国没有任何书面材料或其他方式，证明涉案专利为“发明”原创设计。

被诉决定仅靠抽象意识代为答复，其决定明显发生了错位。

（四）本人提交的证据证明，证据1是有效的发明专利，贯穿其专利文献中的“漂身呈（等边）三角形设计”是排他性的，证据2图示不够明朗，证据3-4为重复授权，违反了专利权的唯一性、严肃性原则，国家知识产权局的登记授权方式是对专利技术的打击，对同样的产品发明专利授权给多个主体，造成专利技术混乱不堪，既给真正的发明专利者造成严重影响，也造成法律资源的浪费。

国家知识产权局辩称，被诉决定及原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法，审查结论正确，故请求驳回刘建海的上诉请求。

彭连国未作陈述。

刘建海向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月11日立案受理，刘建海起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。

事实与理由：涉案专利与证据1-4相比，均为三角形设计理念，在外观上并无区别。

漂身在生产工艺上根据浮漂的承载力、水情变化、鱼种对浮漂作用力的影响程度进行同型号分规格生产是常规工艺流程，三角形浮漂的设计以整体造型为基础是该设计的精髓。

在2012年全国渔具展览会上即已出现了三角形系列浮漂。

综上，被诉决定事实认定不清，适用法律错误。

国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，刘建海的诉讼理由不能成立，故请求驳回刘建海的诉讼请求。

彭连国述称，同意被诉决定的意见。

原审法院经审理查明：涉案专利系专利号为20173019****.0，名称为“三棱镜漂”的外观设计专利。

申请日为2017年5月24日，授权公告日2018年1月16日，专利权人为彭连国。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图及立体图表示（详见涉案专利附图）。

如图所示，涉案专利由三棱形漂身和在漂身两端的细针状漂角漂尾构成，从左视图及右视图观察其截面近似等边三角形，三角形的每个角均为圆弧角，漂身的中间宽、两端呈尖状，漂尾漂角的长度基本相同，漂尾上呈线段状图案分布。

2018年3月23日，刘建海向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，并提交了如下证据： 证据1：201010500349.3号中国发明专利申请的公开文本（详见证据1附图）。

如图所示，证据1公开的浮漂由三棱柱形漂身及一端的漂尾或漂角构成，从图2观察，漂身的截面为等边三角形，有漂尾或漂角一端的漂身边长略小于另一端。

证据2：201130064630.2号中国外观设计专利的图片及简要说明（详见证据2附图）。

如图所示，证据2由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及立体图表示。

证据2为浮漂的三棱形漂身，从俯视图观察其截面近似等边三角形，三角形的每个角均为圆弧角，漂身两端呈尖状，其最宽部位于产品的上部。

证据3：200930186751.7号中国外观设计专利的图片及简要说明（详见证据3附图）。

如图所示，证据3由主视图、立体图及五幅局部放大图表示。

证据3由棱形漂身和漂身两端的漂角漂尾构成，漂身一端呈尖状，与分布有线段状图案的针状漂尾相连，另一端为圆弧状与细长的漂角相连，漂身中部至两端较长一段均较宽。

证据4：201130064628.5号中国外观设计专利的图片及简要说明（详见证据4附图）。

如图所示，证据4由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及立体图表示。

证据4为浮漂的三棱形漂身，从俯视图观察其截面近似等边三角形，三角形的每个角均为圆弧角，漂身两端呈尖状，其最宽部位于产品的上部。

证据5：产品实物照片、产品获奖情况的照片及视频网页截图。

专利复审委员会于2018年5月3日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及相关文件的副本转送彭连国，通知其在指定的期限内答复。

专利复审委员会于2018年7月11日进行了口头审理。

在口头审理中，刘建海明确其无效宣告请求的理由为：涉案专利分别相对于证据1至证据4不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，并明确放弃证据5作为证据使用。

专利复审委员会于2018年9月18日作出被诉决定，维持涉案专利有效。

原审法院认为： 专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

涉案专利与证据2至证据4均为钓鱼用浮漂的外观设计，证据1也显示了钓鱼用浮漂的外形，均属于相同种类的产品。

将涉案专利与证据1相比较，二者的漂身均为三棱形，且均有漂角或漂尾。

二者的区别点主要在于：（1）漂身具体形状的不同，涉案专利的漂身中间宽两端尖近似枣核状，漂身各棱呈圆弧过渡，而证据1的漂身为一端略宽于另一端，两端均未呈现尖状，各棱呈尖角状；

（2）漂尾漂角的不同，涉案专利中包含了漂尾和漂角，漂尾上呈线段状图案分布，而证据1仅有一端的漂尾或漂角。

将涉案专利与证据2相比较，二者的漂身均为三棱形。

二者的区别点主要在于：（1）漂身具体形状的不同，涉案专利的漂身中间宽两端尖近似枣核状，而证据2的最宽部位于产品的上部；

（2）漂尾漂角的不同，涉案专利中包含了漂尾和漂角，漂尾上呈线段状图案分布，而证据2无漂尾漂角。

将涉案专利与证据3相比较，二者的漂身均为棱形且均设有漂角漂尾。

二者的区别点主要在于：（1）漂身具体形状的不同，涉案专利的漂身中间宽两端尖近似枣核状，而证据3的漂身一端尖另一端为圆弧状且漂身中段大部分较宽；

（2）漂尾漂角的不同，涉案专利的漂尾漂角均呈细针状，而证据3的漂角较粗。

将涉案专利与证据4相比较，二者的漂身均为三棱形。

二者的区别点主要在于：（1）漂身具体形状的不同，涉案专利的漂身中间宽两端尖近似枣核状，而证据4的最宽部位于产品的上部；

（2）漂尾漂角的不同，涉案专利中包含了漂尾和漂角，漂尾上呈线段状图案分布，而证据4无漂尾漂角。

涉案专利与证据1-4均由三棱形或棱形漂身和漂尾或漂角构成，对于钓鱼用浮漂类产品而言，二者的上述构成属于其结构上的惯常设计，且在漂尾上分布线段状图案也属该领域的惯常设计，因而本案的外观设计对比焦点在于漂身形状的对比。

虽然涉案专利与证据1-4均为三棱形或棱形漂身，但其具体形状区别如上述与涉案专利的区别点（1）所述，由于浮漂的构成直观简单、外观设计关注点明确，一般消费者通常很容易观察到二者漂身的形状差异，从而对二者的外观设计产生明显不同的视觉印象，因此，涉案专利与证据1-4的区别对产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响，均不构成实质相同的外观设计，同时也具有明显区别。

综上，刘建海提交的证据1-4均不能证明涉案专利不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，其无效宣告请求的理由不成立。

原审法院判决：驳回刘建海的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由刘建海负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案为外观设计专利权无效行政纠纷。

根据专利法第二条的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计与发明、实用新型属于不同的专利保护客体，授权标准亦完全不同。

刘建海上诉主张的有关新颖性、创造性、实用性的理由及本领域技术人员的判断标准，属于发明、实用新型授权确权的审查标准，不适用于外观设计授权确权审查。

刘建海还主张涉案专利的授权与其本人的发明专利构成权利冲突。

对此，本院认为，首先，刘建海在无效宣告程序的口审中明确主张涉案专利应当无效的理由是不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未提出不符合专利法第二十三条第三款权利冲突的理由；

其次，根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十二条的规定，专利法第二十三条第三款所称的“合法权利”，包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。

由于发明或实用新型专利保护的是技术方案，外观设计专利保护的是产品的外观设计，二者不会构成权利冲突，故专利法第二十三条第三款所称的“合法权利”不包括发明或实用新型专利。

因此，刘建海的相关上诉理由缺乏依据，本案二审的审理焦点仍然为涉案专利是否符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

本案中，证据1至证据4公开的外观设计均为钓鱼用浮漂的外观设计，与涉案专利设计的产品均属于相同种类的产品。

将涉案专利与证据1至证据4分别比较，当事人二审争议的区别点主要在于漂身的具体形状。

在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，在对比时进行整体观察、综合判断。

根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第十四条的规定，人民法院认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

刘建海上诉称，涉案专利申请日时，钓鱼用浮漂主要分为“圆形漂”及“三角形漂”两大类。

正因为此，漂身截面形状设计空间已经很小，故一般消费者容易注意到不同设计之间的较小区别。

涉案专利设计漂身中间宽两端尖、近似枣核状，漂身各棱呈圆弧过渡；

而证据1的漂身为一端略宽于另一端，两端均未呈现尖状，各棱呈尖角状；

证据2的最宽部位于产品的上部；

证据3的漂身一端尖另一端为圆弧状，且漂身中段大部分较宽；

证据4的最宽部位于产品的上部。

在“三角形漂”设计空间有限的情况下，上述区别构成一般消费者容易注意到的明显区别。

对于刘建海主张涉案专利设计仅是“三角形漂”中由浮漂的承载力、水情变化及鱼种决定的一种具体规格的上诉理由，本院认为，受到法律保护的外观设计既要有适于工业应用的功能，又要具备视觉上的美感。

就具体的某一设计特征而言，也可能既考虑功能性需求，亦考虑视觉需求。

所以，很多情况下无法绝对地区分功能性设计特征和装饰性设计特征。

对于兼具功能性和装饰性的设计特征，由于其体现了视觉上的美感，故不能因为其亦体现了功能性需求而否定其对整体视觉效果的显著影响。

只有由所要实现的特定功能唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征，才能认为是对整体视觉效果不具有显著影响的功能性设计特征。

对功能性设计特征的认定不能脱离一般消费者的视角，本案中，对于钓鱼用浮漂产品而言，尽管不同设计客观上对应不同的性能参数，但并非由功能唯一决定而不考虑美学因素的设计特征，一般消费者会从视觉效果出发，对漂身的差异进行分辨，不能以漂身设计对功能有影响为由，认为其对视觉效果没有显著影响。

综上，刘建海提交的证据1-4均不能证明涉案专利不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，被诉决定及原审判决认定并无不当。

在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，刘建海在涉案无效宣告请求程序中明确主张的对比设计为证据1至证据4，其如果主张其他现有设计证据，应当另行提起无效宣告请求，其提出的关于涉案专利为2012年前已有的在先产品并已公开展示的理由，不属于本案的审理范围。

此外，彭连国作为专利权人和原审第三人，其本人是否参加无效宣告程序和本案诉讼程序的审理活动，均不影响依法对涉案专利是否符合授权条件进行审查。

彭连国放弃陈述意见的权利，亦不构成涉案专利应当无效的理由。

综上所述，刘建海的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由刘建海负担。

本判决为终审判决。

审判长　　童海超 审判员　　崔　宁 审判员　　于志涛 二〇二〇年十二月三十日 法官助理李庆瑾 书记员王燚 附图： 涉案专利附图 证据1附图 证据2附图 证据3附图 证据4附图 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终628号 案　　由 外观设计专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：童海超 审判员：崔 宁、于志涛 法官助理：李庆瑾 书记员：王 燚 裁判日期 2020年12月30日 涉案专利 “三棱镜漂”外观设计专利 （ZL20173019****.0） 关 键 词 外观设计；

一般消费者；

功能性特征；

设计空间 当 事 人 上诉人（原审原告）：刘建海；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：彭连国。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回刘建海的诉讼请求。

第37267号无效宣告请求审查决定主文：维持20173019****.0号外观设计专利权有效。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第二款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 1.设计空间对一般消费者的知识水平和认知能力的影响；

2.兼具功能性和装饰性的设计特征对视觉效果的影响。

裁判观点 1.人民法院认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

2.受到法律保护的外观设计既要有适于工业应用的功能，又要具备视觉上的美感。

就具体的某一设计特征而言，也可能既考虑功能性需求，亦考虑视觉需求。

所以，很多情况下无法绝对地区分功能性设计特征和装饰性设计特征。

对于兼具功能性和装饰性的设计特征，由于其体现了视觉上的美感，故不能因为其亦体现了功能性需求而否定其对整体视觉效果的显著影响。

只有由所要实现的特定功能唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征，才能认为是对整体视觉效果不具有显著影响的功能性设计特征。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。