浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1164号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：曾从钦，董事长。

委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金辉斌，男，1980年12月27日出生，汉族，住浙江省台州市温岭市。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人金辉斌侵害商标权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2020）浙05民初2号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

五粮液公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持五粮液公司一审的全部诉讼请求，由金辉斌承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院确定的赔偿数额过低。

1.五粮液公司一审中提交了（2017）浙0523刑初309号刑事判决书、金辉斌讯问笔录等证据，足以证明金辉斌销售假冒五粮液注册商标的商品数量至少为79-90箱，获利至少为45600至50700元。

2.一审法院未充分考虑五粮液公司对维护、培养涉案商标品牌价值所付出的各项成本，亦无法体现对涉案商标的保护力度。

金辉斌未作答辩。

五粮液公司向一审法院起诉，请求判令金辉斌：1.立即停止侵权行为，并赔偿其因金辉斌侵权行为造成的损失5万元；

2.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第160922号“五粮液”商标经宜宾五粮液酒厂于1982年8月1日核准注册，核定使用商品第36类：各种酒。

2004年5月7日该商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。

该商标续展注册有效期至2023年2月28日。

1991年9月19日五粮液牌商标荣获首届“中国驰名商标消费者评选活动组委会”颁发的“中国驰名商标”称号。

2015年1月四川省宜宾五粮液集团有限公司《授权书》载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，许可期限为上述注册商标的有效期限。

该公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，该公司不再起诉。

鉴于双方签订的上述注册商标《许可使用合同》涉及双方商业秘密，不能向法院提供，特此说明。

2018年5月14日浙江省长兴县人民法院作出的（2017）浙0523刑初309号《刑事判决书》载明：被告人金辉斌系长兴县雉城镇长安路“轩轩烟酒行”业主。

2014年以来，被告人金辉斌陆续向周林辉购买假冒五粮液、茅台酒进行销售，销售金额逾11万元，获利逾4万元。

被告人金辉斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十一万元。

一审法院认为：第160922号“五粮液”商标经核准注册，尚在注册有效期内，五粮液公司对其享有的注册商标专用权受法律保护。

他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

本案中，金辉斌在其经营的长兴县雉城镇长安路“轩轩烟酒行”销售假冒的“五粮液”被人民法院判处刑罚。

金辉斌销售侵犯五粮液公司注册商标专用权的商品，侵犯了其在第160922号“五粮液”注册商标上享有的注册商标专用权，依法应当承担民事侵权法律责任。

五粮液公司未提供证据证明金辉斌仍在实施侵权行为，故五粮液公司要求金辉斌停止侵权行为已无必要，该院对五粮液公司的此项诉讼请求不予支持，但对其提出赔偿经济损失的请求可予以支持。

关于赔偿数额的确定，根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理支出。

前述合理支出包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用以及符合规定的律师代理费用。

由于五粮液公司未提供金辉斌侵权获利及其因被侵权而遭受损失的证据，亦未提供维权费用部分的相关票据，并且主张用法定赔偿方式确定赔偿数额，故该院综合考虑全案因素，包括涉案商标知名度、侵权商品的销售价格、数量、侵权时间及五粮液公司诉讼的合理费用等因素，酌定金辉斌赔偿五粮液公司经济损失2万元。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年8月17日判决：一、金辉斌于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失2万元。

二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由五粮液公司负担315元，金辉斌负担735元。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一审判决确定的赔偿数额是否合理。

五粮液公司上诉主张其一审提交的（2017）浙0523刑初309号判决书、金辉斌讯问笔录等证据，能够查清并计算出金辉斌侵权获利至少为45600至50700元。

对此，本院认为，首先，浙江省长兴县人民法院作出的（2017）浙0523刑初309号刑事判决中认定的事实是“金辉斌陆续向周林辉购买假冒五粮液、茅台酒进行销售，销售金额逾11万元，获利逾4万元”，该4万元的获利不仅包括涉案假冒五粮液公司涉案注册商标的商品，还包括假冒茅台酒等其他商品，故该判决中认定获利事实不能作为本案中确定金辉斌侵权获利的依据。

其次，本案中，除了金辉斌和周林辉在上述刑事案件讯问中所作的供述外，无其他证据佐证金辉斌销售被诉侵权商品的确切数量、价格。

故五粮液公司提交的证据不足以证明金辉斌的侵权获利。

本案中，由于五粮液公司因被侵权所受到的损失及金辉斌因侵权所获得的利益、可以参照的商标许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考量涉案商标知名度、金辉斌的侵权行为性质、情节及五粮液公司支付的合理费用等因素，酌定金辉斌赔偿经济损失2万元在其自由裁量权范围内，并无不当。

综上，五粮液公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由宜宾五粮液股份有限公司负担。

本判决为终审判决。