浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1025号上诉人（原审被告）：东莞毅德复合材料有限公司，住所地广东省东莞市长安镇沙头村。

法定代表人：李明贤，执行董事。

委托诉讼代理人：徐勋夫，厦门市新华专利商标代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：西安市长安区中盛复合材料制品厂，住所地陕西省西安市长安区杜陵西路78号宇恒国际小区12幢1202号。

投资人：王志范，男，1972年10月24日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区，系该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：王志范，基本情况同上。

两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。

上诉人东莞毅德复合材料有限公司（以下简称毅德公司）因与被上诉人西安市长安区中盛复合材料制品厂（以下简称中盛厂）、王志范侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2890号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

毅德公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。

事实和理由：原审法院错误采信“参展照片”这一证据认定中盛厂实施的是现有设计，导致本案适用法律不当；

仅凭照片中所展示的产品也不能证明中盛厂实施的是现有设计，原审认定事实错误。

中盛厂及王志范辩称：其提供的“参展照片”未被修改过，且除了照片之外，其还提供了相应的参展合作协议及转款记录等进行印证；

毅德公司的怀疑是无证据的主观臆测，并没有提供相应的证据；

其现有技术抗辩符合无实质性差异的判断标准。

请求二审驳回毅德公司的上诉，维持原判。

毅德公司向一审法院起诉，请求判令：1.中盛厂立即停止实施侵害毅德公司专利号为ＺＬ20173009××××.9号的外观设计专利权的行为，即停止生产、销售、许诺销售侵害毅德公司专利权的产品，销毁库存侵权产品以及侵权产品专用生产模具；

2.中盛厂赔偿毅德公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理费用）10万元；

3.王志范对中盛厂的上述债务承担连带清偿责任；

4.诉讼费用由中盛厂、王志范承担。

一审法院认定：2017年3月27日，李明贤向国家知识产权局申请“握把头（Ｅ5）”的外观设计专利，2017年10月27日取得授权，专利号为ＺＬ20173009××××.9，现专利有效。

该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。

2019年1月10日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，得出初步结论全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年3月25日，涉案专利权人变更为毅德公司。

2018年11月6日，申请人福建力华律师事务所委托代理人谭静洁在福建省厦门市开元公证处公证人员见证下，使用该公证处电脑搜索进入淘宝店铺“中盛复合材料工厂店”，点击进入店铺首页，店铺的公司信息显示公司名称为“西安市长安区中盛复合材料制品厂”，法定代表人王志范。

点击购买商品“中盛碳纤维老人用手杖户外登山徒步超轻木皮手杖防滑2伸缩拐棍杖”，售价260元-280元，累计评论3，交易成功1，品牌：中盛，上市时间为2018年秋季，库存156件。

点击购买商品“中国户外手杖5节礼品盒折叠碳纤维老年人拐杖防滑超轻拐棍登山杖”，售价248元-268元，累计评论2，交易成功0，品牌：中盛，上市时间为2018年秋季，库存239件。

点击购买商品“中盛拐杖碳纤维木皮纹老人手杖拐棍折叠轻便老人杖礼品防滑助行器”，售价360元，累计评论3，交易成功0，品牌：中盛，上市时间2018年秋季，库存19件。

返回店铺首页，选择购买“木纹手杖人气款”下的“竹皮木纹两节”中的“竹皮色”1件及“竹皮纹五节”中的“竹皮表礼盒”1件，选择购买“女士花纹手杖”下的“印花折叠五节”中的“Ｂ款印花碳纤维”1件，共支付888元，订单编号×××06。

2018年11月7日，福建省厦门市开元公证处代收顺丰速运快递运单号为078469162111的包裹1个，内有3个盒子，其中两个盒内各有拐杖2只，一个盒内有拐杖1只，并附有产品说明书，卡片，显示“中盛复合材料”及中盛厂的企业名称、地址、电话、等信息。

该公证实物经当庭展示比对，中盛厂确认系其生产、销售。

毅德公司指控其中一根拐杖所配的单独Ｅ5握把头侵害涉案专利权。

福建省厦门市开元公证处就上述公证过程出具（2018）闽厦开证内字第3406号公证书。

当庭拆封公证购买的实物，共有三个包裹。

其中一个包裹中有一青花瓷拐杖，为本案被诉侵权产品。

另配有一个单独的拐杖底座。

该包裹内附说明书，说明书中有中盛的拼音和ＳＺ以及中盛复合材料的字样，有销售部门的联系人王先生及联系电话186××××2206，座机电话0298419××××，传真、ＱＱ、邮箱地址。

另有一张印有中盛厂全称字样的卡片，印有联系人手机、邮箱和工厂体验店地址。

拐杖的握把头上有ＳＺ和中盛的拼音，中盛厂、王志范确认被诉侵权产品系其生产、销售。

经庭审比对，毅德公司认为被诉侵权产品的握把头设计与涉案专利权的设计完全相同。

中盛厂、王志范认为被诉侵权产品的握把头与涉案专利设计近似。

其区别点在于：尺寸不同，被诉侵权产品的握把头弧度较大，涉案专利的弧度较小中盛厂、王志范为支持其现有设计抗辩，向一审法院提交第119届中国进出口商品交易会（广交会）2016年5月1日、2016年5月2日照片一组，相机上显示照片拍摄日期分别为2016年5月1日、2016年5月2日，并附中国进出口商品交易会参展商身份牌一个（姓名：杨某，编号：×××50），身份牌上显示“杭州ＨａｎｇＺｈｏｕ430Ｇ115”及人员证件照,右下角印有“119制”字样。

第119届广交会共分三期，第一期时间2016年4月15日-19日，第二期时间2016年4月23日-27日，第三期时间2016年5月1日-5日。

经比对，毅德公司被诉侵权产品与现有设计不能进行全面比对，凭照片中所展示的产品的一个面不能证明中盛厂、王志范实施的是现有设计。

中盛厂、王志范认为上述广交会照片中展出的产品外观与被诉侵权产品完全相同。

另查明，中盛厂成立于2006年4月24日，系个人独资企业，经营范围：碳纤维、玻璃纤维复合材料管、棒模压制品、拉挤制品、户外滑雪、登山、野外垂钓用品及配件的生产、销售与对外贸易。

2015年12月至2020年4月期间，杨某为中盛厂员工。

再查明，毅德公司为本案维权，支出公证费及律师代理费用。

上述事实，有毅德公司提交的专利证书及缴费凭证、专利权评价报告、专利权人变更手续合格通知书、公证书及发票、公证购买实物，中盛厂、王志范提交的照片、中国进出口商品交易会参展商身份牌、中国建设银行个人活期账户交易明细、杨某等人工资发放清单、《关于合作参展第119届广交会的协议》等证据在案佐证。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173009××××.9的“握把头（Ｅ5）”外观设计专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

毅德公司依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

结合本案庭审内容及当事人诉辩理由，本案的争议焦点在于：一、王志范是否为本案适格被告；

二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计权的保护范围；

三、中盛厂、王志范主张的现有设计抗辩是否成立；

四、若构成侵权，中盛厂、王志范民事责任的承担。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

”故个人独资企业系由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

本案中，中盛厂系个人独资企业，由王志范投资，王志范作为投资人对中盛厂的债务承担无限责任。

毅德公司要求王志范承担相应的责任合法有据，王志范关于其作为被告主体不适格的抗辩不成立，该院不予采纳。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”本案中，涉案外观设计专利的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

经比对，涉案专利与被诉侵权产品均为握把头，属于相同产品。

两者在外形上，均呈扁平的“丫”字形，各部分均为四面光滑并略带弧线设计的圆柱形，其中一端臂长较短，弯曲的幅度较小，端头略平略小，另一端臂长较长，弯曲的幅度较大，端头略圆略大。

握把头与拐杖主体的连接处均呈钝角，中间细两头粗。

不同之处在于：被诉侵权产品长臂端相对于短臂端更长，涉案专利该比例较小，另握把头与拐杖主体的连接部长度不同。

总体而言，两者给予一般消费者的整体视觉效果无实质性差异，构成近似设计。

因此，被诉侵权产品落入涉案观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”该法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”中盛厂、王志范辩称被诉侵权产品采用的是现有设计，并提供了第119届广交会的产品展示照片作为比对设计。

三期展会时间均早于涉案专利的申请日2017年3月27日。

毅德公司认为，上述照片本身无拍摄日期，且相机显示日期可自行设置，故不能作为现有设计文件。

一审法院认为，尽管相机日期可人为设置，但结合中盛厂、王志范提交的照片中有119届广交会证件及参展人员杨某的信息，可以认定相关照片形成于119届广交会，故相关照片可以作为现有设计比对文件。

毅德公司认为，中盛厂、王志范提供的比对照片未能全面展示产品设计要点。

该院认为，中盛厂、王志范提供的比对的照片，因产品摆放位置不同和照片拍摄角度不同，所展示的产品面亦各不相同，但足以显示本案所涉产品的设计要点。

被诉侵权产品与广交会上展出的产品所包含的握把头，属于相同产品。

两者外形上均均呈扁平的“丫”字形，各部分均为四面光滑并略带弧线设计的圆柱形，其中一端臂长较短，弯曲的幅度较小，端头略平略小，另一端臂长较长，弯曲的幅度较大，端头略圆略大。

握把头与拐杖主体的连接处均呈钝角，中间细两头粗。

且长短臂之间的比例一致。

总体而言，被诉侵权设计整体形状在整体视觉效果上与现有设计构成相同。

因此，中盛厂、王志范提出的现有设计抗辩理由成立。

中盛厂、王志范的行为不构成对毅德公司享有的外观设计专利权的侵害。

该院对毅德公司的侵权指控不予支持，争议焦点四亦不再评述。

综上，一审法院依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月3日判决驳回毅德公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由毅德公司负担。

毅德公司向本院提交了以下证据材料：1.毅德公司参加2019年第81届中国国际医疗器械博览会的展位租用合同复印件；

2.展位费付款凭证及发票；

3.毅德公司法定代表人佩戴前述博览会参展商证件与其委托诉讼代理人2020年11月9日即二审开庭调查询问前一天的合影（数码显示屏上的时间可以设定为2019年5月14日）。

拟证明数码照片上所显示的拍摄时间可以自主设置，仅凭单一的数码照片不能证明该照片的拍摄时间确系显示屏所示时间。

中盛厂、王志范质证对毅德公司提交上述证据的关联性和证明目的不予认可，认为毅德公司的说法只是一种可能性，反证也存在另一种可能性；

同时认为毅德公司对中盛厂、王志范所提交的证据断章取义，其并非仅提交了一张照片，还有其他证据相印证。

本院认为，毅德公司二审提交的上述证据材料的真实性和合法性可以认定，也可以证明其所主张的数码照片上所显示的拍摄时间可以自主设置的观点，但对能否否定本案中中盛厂、王志范向一审法院所提交的照片形成于2016年的第119届广交会，即其与本案的关联性，以及能否实现其证明目的，尚需结合本案的其他事实和证据进行综合分析。

中盛厂、王志范向本院提交了以下证据材料：1.中盛厂于2016年3月和4月分别向广州宇杰信息咨询有限公司支付定金和展位费的银行转款账户明细清单；

2.证人杨某2020年11月10日出具的情况说明，证明其作为中盛厂的员工曾与王志范一起先后参加第119届和122届广交会、涉案照片即是其与王志范2016年参加第119届广交会时的合影，以及第122届展会再次参展的产品相同，在展会最后一天毅德公司向展委会投诉中盛厂侵权、中盛厂提供证据证明其参展产品已经参加过第119届展会和展委会处理的情况；

3.中盛厂2017年参加第122届广交会的参展合作协议及银行付款回单；

4.2017年中盛厂的合作参展方广州林兴展览服务有限公司员工何某2020年11月10日出具的证人证言，与前述杨某的情况说明能相互印证。

毅德公司质证对上述证据1和3的真实性和合法性均予以确认，但对其关联性不予确认，认为只能证明中盛厂参加了两届广交会，但不能证明其在展会上展示了被诉侵权产品，更不能证明其提交的照片就是拍摄于广交会现场；

对证据2和4的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该两份证人证言均未在举证期限内提出或在法定期限内申请证人出庭作证，且均系证人单某陈述，无任何其他证据佐证，故不能单独作为认定案件事实的根据。

本院认为，上述证据1可以进一步印证中盛厂参加2016年第119届广交会的事实，证据3可以证明中盛厂参加2017年第122届广交会的事实，该两份证据与本案争议事实具有直接联系，对其关联性应予认定。

证据2即杨某出具的情况说明，是因为中盛厂、王志范在二审调查询问时当庭申请杨某出庭作证不符合相关规定而法庭未予准许，故其在庭后向本院提交了杨某出具的书面情况说明，本院依法不予采信；

证据4因证人何某未出庭作证，本院亦不予采信。

综上，虽然确如毅德公司所称，中盛厂、王志范向一审法院提交的“参展照片”本身并不能直接证明照片就是形成于2016年第119届广交会期间，但是结合中盛厂、王志范提交的第119届广交会参展证件及参展人员杨某的相关信息，中盛厂、王志范在二审调查询问时当庭就拍摄和保存照片的尼康照相机进行的现场演示并与尼康公司客服现场电话联系的情况，以及其向一审法院提交的中盛厂于2015年即开展涉案产品的研发、生产和销售的相关证据材料，本院依法采信中盛厂、王志范所提交的“参展照片”可以作为本案现有设计抗辩的比对文件。

故本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决认定中盛厂、王志范现有设计抗辩成立是否正确。

对于中盛厂、王志范提交的作为现有设计抗辩的“参展照片”，毅德公司上诉认为，该照片即使能作为现有设计抗辩的比对文件，但因其未能全面展示产品的设计要点，故难以进行比对。

本院认为，中盛厂、王志范提交的照片，因产品摆放的位置和拍摄角度的不同，所展示的产品面亦各不相同，已经足以显示案涉产品的设计要点，并经二审调查询问时确认，可以与被诉侵权产品进行比对。

经比对，被诉侵权产品与照片中的产品所包含的拐杖握把头属于相同产品。

两者在外形上均呈扁平的“丫”字形，各部分均为四面光滑并略带弧线设计的圆柱形，其中一端臂长较短，弯曲的幅度较小，端头略平略小，另一端臂长较长，弯曲的幅度较大，端头略圆略大；

握把头与拐杖主体的连接处均呈钝角，中间细两头粗，且长短臂之间的比例一致。

总体来看，被诉侵权设计的整体形状与“参展照片”显示的现有设计在整体视觉效果上并无实质性差异，两者构成相同设计。

故一审判决认定中盛厂、王志范的现有设计抗辩成立并无不当。

综上所述，毅德公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人东莞毅德复合材料有限公司负担。

本判决为终审判决。