上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0107刑初659号公诉机关上海市静安区人民检察院。

被告人李某某，男，1991年11月28日出生，汉族，户籍地河南省。

辩护人周小羊，北京盈科(上海)律师事务所律师。

辩护人汪斌，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

被告人吴某某，男，1988年3月11日出生，汉族，户籍地河南省。

辩护人姜国辉，上海格联律师事务所律师。

按照上级法院指定管辖的决定，上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉〔2020〕501号起诉书指控被告人李某某犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人吴某某犯假冒注册商标罪，于2020年7月3日向本院提起公诉。

在本院审理期间，被告人李某某的辩护人申请非法证据排除，本院经审查决定对本案适用普通程序，依法组成合议庭，先行召开庭前会议，听取被告人李某某及其辩护人提出的非法证据排除的事实与理由，后公开开庭审理了本案，当庭驳回被告人李某某的辩护人的非法证据排除申请。

上海市静安区人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人周小羊、汪斌，被告人吴某某及其辩护人姜国辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2019年1月至案发，被告人李某某通过其注册成立的义乌市漠鹏服饰有限公司、合肥漠鹏服饰有限公司，招募印刷、仓储、销售人员，制造、销售假冒“饿了么”、“美团”等注册商标的服装、外卖箱、头盔等商品，牟取非法利益，具体犯罪事实如下：1.被告人李某某从他人处订购“饿了么”、“蜂鸟配送”等相关注册商标的烫印模板及大量空白服装，交由被告人吴某某等人印刷具有上述注册商标标识的夏装短袖、防晒衣、马甲、冬装棉服后，通过淘宝网店销售，非法经营数额为人民币70万余元。

2.被告人李某某从他人处进购大量印制有“饿了么”、“美团”等相关注册商标的春秋冲锋衣、绒面外套、头盔、外卖箱等商品，通过淘宝网店销售，销售金额为人民币65万余元。

2019年12月24日，公安人员至安徽省合肥市瑶海区佳海工业园查获上述部分待销售商品，经审计共计人民币19万余元。

被告人李某某主动投案，被告人吴某某被当场抓获归案；

两名被告人到案后，均基本如实供述犯罪事实。

为证实上述指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人李某某、吴某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

被告人李某某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人李某某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。

被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人李某某主动投案，并如实供述，系自首，可以从轻处罚。

被告人吴某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

建议判处被告人李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；

建议判处被告人吴某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

据此，提请本院依法审判。

被告人李某某对起诉指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人李某某的辩护人提出：1.公安机关在搜查、扣押过程中存在搜查笔录和扣押笔录、扣押清单、扣押决定书制作时间不一致，故申请排除非法证据。

2.上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》、拉扎斯网络科技(上海)有限公司出具的《产品鉴定书》是依据上述扣押物品作出的，公安机关在扣押时未区分假冒注册商标的商品和销售假冒注册商标的商品，且拉扎斯网络科技(上海)有限公司的《产品鉴定书》只是盖章，没有描述送检过程，故申请排除非法证据。

3.被告人李某某有立功表现，又系自首，可以减轻处罚。

被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑建议均无异议，请求法庭从轻从宽处罚。

被告人吴某某的辩护人提出被告人吴某某和其他印刷工人共同印制假冒商标，不应由被告人吴某某对全部涉案假冒注册商标的犯罪金额负责。

经审理查明：被告人李某某于2017年5月、2019年7月先后注册成立义乌市漠鹏服饰有限公司、合肥漠鹏服饰有限公司，招募多名印刷、仓储、销售人员，加工、销售假冒“饿了么”、“美团外卖”等注册商标的服装、外卖箱、头盔等商品，牟取非法利益。

2019年12月24日，公安人员对安徽省合肥市瑶海区佳海工业园G区69号厂房进行搜查，当场查获大量假冒“饿了么”、“美团外卖”等注册商标的服装、外卖箱、头盔等商品。

具体犯罪事实如下：一、假冒注册商标事实被告人李某某从他人处购买假冒“饿了么”等注册商标标识，交由被告人吴某某等人在夏装短袖、防晒衣、马甲、冬装棉服上烫印假冒“饿了么”等注册商标标识后，通过淘宝网店销售上述侵权商品。

经审计，2019年3月至2019年12月，上述侵权商品已销售金额为人民币39.6万余元，当场查获的未销售货值金额为人民币31.3万余元，非法经营数额合计人民币70.9万余元。

二、销售假冒注册商标的商品事实被告人李某某从他人处购买大量印制有假冒“饿了么”、“美团外卖”等注册商标标识的春秋冲锋衣、绒面外套、头盔、外卖箱等商品，通过淘宝网店进行销售。

经审计，2019年3月至2019年12月，上述侵权商品已销售金额为人民币65万余元，当场查获的未销售货值金额为人民币19万余元。

2019年12月24日，被告人吴某某被当场抓获，被告人李某某主动投案。

在审查起诉阶段，被告人李某某退缴人民币40万元，被告人吴某某退缴人民币2万元。

以上事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的办案说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及相关照片等，证实本案的案发情况、搜查、扣押情况及被告人李某某、吴某某的到案经过。

公安机关调取的常住人口基本信息，证实被告人李某某、吴某某的身份状况。

公安机关调取的工商登记资料，证实被告人李某某注册成立公司的情况。

2.拉扎斯网络科技(上海)有限公司、北京三快科技有限公司提供的商标注册证、情况说明、《产品鉴定书》等，证实查获服装、头盔、外卖箱均为假冒注册商标的侵权商品。

3.上海公信会计师事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》，证实本案的涉案金额。

4.同案犯李继震、韩玉祥、王新方等人的供述，证实被告人李某某是老板，负责采购服装、头盔、外卖箱，被告人吴某某等人负责在服装上印刷假冒注册商标的商品，其他人分别负责销售、打包、管理仓库等，以及头盔、外卖箱购进时就有商标的事实。

5.被告人李某某、吴某某的供述，证实两名被告人对上述犯罪事实供认不讳以及被告人吴某某等人在“饿了么”夏装短袖、防晒衣、马甲、冬装棉服等服装上烫印假冒商标标识，春秋冲锋衣、绒面外套、头盔、外卖箱等商品购买进来就有“饿了么”、“美团外卖”商标标识。

上述证据均经庭审质证属实，足以认定。

针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、上述相关证据是否属于非法证据的问题1.关于公安机关在搜查、扣押过程中形成的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书等证据。

公安机关于2019年12月24日对安徽省合肥市瑶海区佳海工业城G区69栋进行搜查，并对当场查获物品进行扣押。

侦查人员在进行搜查时，依法向被搜查人李某某出示搜查证，被搜查人李某某在场见证搜查过程，并制作了搜查笔录，被搜查人李某某在搜查证、搜查笔录上签名捺印，并无异议。

因此公安机关的搜查行为及据此制作的搜查笔录符合相关法律规定。

公安机关在搜查中查获大量涉案物品，依法进行扣押。

被搜查人李某某在现场制作的扣押笔录上签名捺印，并无异议。

由于涉案头盔、服装、外卖箱等种类多、数量逾万件，没有条件在安徽进行异地现场清点，公安人员装车扣押回沪，存放于专门的场所，并张贴封条，受疫情影响于2020年3月18日进行清点，执法过程全程录音录像，因此公安机关的扣押行为及据此制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单并未违反法律规定。

2.关于上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》。

该审计报告由具有法定资质的鉴定机构及鉴定人作出，检材充足、可靠，鉴定程序合法、规范，鉴定意见形式完备、内容明确，具有法定性、权威性，应作为定案根据。

3.关于拉扎斯网络科技(上海)有限公司出具的《产品鉴定书》。

该鉴定书是由注册商标权利人对涉及自身品牌的商品是否为权利人或其授权的人生产、销售进行真伪的鉴别，有别于具有法定资质的鉴定机构进行的鉴定，并无明确的形式要件要求，因此该鉴定书合法、有效，可以作为证据使用。

本院认为，刑事诉讼中应当排除的非法证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即采用非法方法收集的言词证据以及收集程序不符合法定程序,且严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释的物证、书证。

上述相关证据合法、真实、有效，明显不属于应当排除的非法证据，故本院对被告人李某某的辩护人排除非法证据的申请，依法予以驳回。

二、关于假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额的认定问题。

如前所述，公安机关在异地扣押时不具备现场清点的条件，但在回沪清点后，结合销售记录、被告人李某某、吴某某的供述、同案犯王新方、李继震、韩玉祥的供述等，对假冒注册商标的商品和销售假冒注册商标的商品进行了区分，故本院采纳公诉机关对两罪犯罪金额的认定意见。

三、关于被告人李某某检举上家的行为能否认定为立功的问题公诉机关认定被告人李某某主动投案，并如实供述，系自首，因此被告人李某某向公安机关交代供货上家的微信号，仅属于如实供述自己的罪行，不能认定为具有立功表现，故对被告人李某某的辩护人认为应认定为立功的辩护意见不予采纳。

四、关于被告人吴某某的辩护人提出不应由被告人吴某某对全部涉案假冒注册商标的犯罪金额负责的问题。

在共同犯罪中，对共同犯罪人的刑事责任认定应遵循“部分行为全部责任原则”，也即各共同犯罪人对其参与的犯罪行为整体负责，而不是只对自己实行的犯罪行为负责。

被告人吴某某应对其参与涉案犯罪行为期间的全部犯罪金额承担刑事责任，故被告人吴某某的辩护人的相关意见缺乏依据，本院不予采纳。

本院认为，被告人李某某、吴某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法均应处罚。

被告人李某某销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额数额巨大、未销售货值金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。

在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，系主犯；

被告人吴某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人李某某部分犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人李某某在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。

被告人李某某有自首情节，可以减轻处罚。

被告人吴某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

被告人李某某、吴某某在审查起诉阶段能进行退缴，可以酌情从宽处罚。

被告人李某某、吴某某均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。

为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据各被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十二条第一款、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第(一)项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；

决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月24日起至2023年6月23日止；

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。

)二、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(已预缴)。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月24日起至2020年12月23日止。

)三、扣押在案的假冒注册商标的商品及供犯罪所用的本人财物予以没收，违法所得予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　顾　斌审　判　员　张　琰人民陪审员　叶　琳二〇二〇年十二月二十三日书　记　员　经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

……销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。