广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3278号上诉人（原审原告）：贺惇，男，1959年6月22日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为G578754（7）。

委托诉讼代理人：曹柏荣，广东勤诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海百富保健卫生用品有限公司，住所地为广东省珠海市*************厂房（办公楼）南侧一楼、二楼，统一社会信用代码为914************917。

法定代表人：卢某1。

被上诉人（原审被告）：东莞市虎门智耀贸易有限公司，住所地为广东省东莞市**************，统一社会信用代码为914***********232E。

法定代表人：卢某1。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨雄文，北京市立方（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市挺拇指超市有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇白沙社区***************，统一社会信用代码为91441900MA4UQ2CD18。

法定代表人：郑某1。

上诉人贺惇因与被上诉人珠海百富保健卫生用品有限公司（以下简称为百富公司）、东莞市虎门智耀贸易有限公司（以下简称为智耀公司）、东莞市挺拇指超市有限公司（以下简称为挺拇指公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13768号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

贺惇上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判。

2．百富公司、智耀公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、贺惇享有在第5类商品范围内的“金宝钟”商标专用权。

贺惇是第3544798号、第3544800号、第9843717号的“金宝”、“金宝钟”、“金宝钟绿水”商标的持有人。

上述商标的核定使用商品类别均为第5类，包括有空气清新剂、冰箱除臭剂（去味剂）、厕所除臭剂、蚊香等。

在一审程序中，贺惇已经提交了第3544798号、第3544800号、第9843717号的《商标注册证》及《商标许可备案通知书》，足以证明贺惇是“金宝钟”商标专用权人。

二、被控侵权产品容易被消费者误认为第5类商品。

从被控侵权产品包装上看，可以看出百富公司、智耀公司使用的是“金宝钟绿水”、“金宝钟”商标，被控侵权产品包装正面注明“驱蚊绿水”以及“全能清洁辟味剂”的标注，清楚标注被控侵权产品是具有清洁功能和辟味功能。

被控侵权产品将清洁、除臭、驱蚊功能进行并列的标注，表明被控侵权产品可以作为清洁类产品和除臭、驱蚊类产品使用。

而贺惇的商标商品范围是第5类厕所除臭剂、空气清新剂、非个人用除臭剂、冰箱除臭剂、蚊香等，所以被控侵权产品与贺惇的注册商标核定使用的商品为同一类，即第5类商品中的厕所除臭剂、非个人用除臭剂、空气净化剂、蚊香。

由于被控侵权产品具有第5类商品的驱蚊、辟味功能，且被控侵权产品所用的商标与贺惇的商标相同，消费者通常对被控侵权产品上所标注的“金宝钟绿水”字样与贺惇许可案外人东莞市华星化妆洗涤用品有限公司所生产的产品在外观上容易产生混淆，难以区分两者，从而容易导致误认误购，侵犯了贺惇的商标专用权。

三、被控侵权产品包装中对清洁功能标识，不影响消费者认为被控侵权产品具有辟味、除菌等功能。

被控侵权产品包装中对清洁与除臭的标注，并没有明显的主次之分。

如果允许产品对所谓的附属功能进行描述而不视为侵权的，必然会产生非法使用商标的行为。

四、贺惇已经提供充足的证据证明百富公司、智耀公司、挺拇指公司侵犯其商标专用权。

五、百富公司、智耀公司是否具有其他类别的商标权，并不排斥本案被控侵权产品的侵权。

从上述包装的说明中可以看到，清洁、驱蚊、辟味三种功能之间是并列关系，并不存在附属和依赖关系。

而且，包装说明中对于驱蚊、辟味功能进行强调，说明被控侵权产品也是属于第5类商品的。

百富公司、智耀公司答辩称：1．除了贺惇之外，其他人都认为被控侵权产品属于第3类清洁用品。

贺惇一次性于东莞第一、二、三法院提起的包括本案在内的五个雷同案件中，都没有认为被控侵权产品属于贺惇的第3类商品。

百富公司、智耀公司提交证据都说明销售商与消费者都认为被控侵权产品属于清洁类商品。

2．清洁类商品带有祛味的附加功能是正常的。

3．贺惇认为只要有祛味功能就是第5类商品之内的主张，与其在之前（2019）粤19民终1378号案中的主张完全相反。

在1378号案中，贺惇生产的产品包装上强调消毒功能之外有很好的清洁功能，而贺惇在1378号案件中坚持认为其产品只属于第5类，不构成第3类商品，与在本案的主张完全相反。

4．贺惇在二审补充提交的证据来看，贺惇的自认不但与其上诉主张自相矛盾，而且反过来印证一审判决的正确。

5．被控侵权产品的类别已经过东莞多个基层法院、珠三角诸多线下超市商城明确属于清洁类产品，贺惇认定被控侵权产品属于消毒剂，与事实不符。

挺拇指公司没有发表任何答辩意见。

贺惇向一审法院起诉请求:1．确认挺拇指公司、百富公司、智耀公司侵犯贺惇第5类第3544798号、第3544800号、第9843717号“金宝”、“金宝钟”、“金宝钟绿水”商标专用权；

2．挺拇指公司停止销售涉嫌侵权商品，百富公司和智耀公司立即停止生产和销售涉案侵权产品等商标侵权行为；

3．百富公司和智耀公司赔偿贺惇损失及制止侵权行为所支付的合理开支费用共人民币250000元；

4．诉讼费用由挺拇指公司、百富公司、智耀公司承担。

一审法院认定事实如下：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，贺惇注册了三个商标，核定使用商品均为第5类，并许可东莞市华星化妆洗涤用品有限公司使用，具体情况如下表所示：商标编号商标图案核定使用商品（第5类）有效期限第3544798号空气清新剂；

空气净化制剂；

净化剂；

污物消毒剂；

冰箱除臭剂（去味剂）；

厕所除臭剂；

狗用洗涤液；

蚊香；

牙用研磨粉（截止）自2005年6月28日至2015年6月27日，续展至2025年6月27日止第3544800号杀菌剂；

阴道清洗液；

卫生消毒剂；

消毒剂；

医用营养饮料；

婴儿食品；

婴儿奶粉；

空气清新剂；

空气净化制剂；

净化剂；

污物消毒剂；

冰箱除臭剂（去味剂）；

厕所除臭剂；

漂白粉（消毒）；

狗用洗涤液；

杀害虫剂；

消灭有害动物制剂；

蚊香；

牙用研磨粉；

医用减肥茶（截止）第9843717号医用营养饮料；

空气净化制剂；

蚊香；

厕所除臭剂；

狗用洗涤液；

卫生消毒剂；

消毒剂；

非个人用除臭剂（截止）自2013年3月14日至2023年3月13日止经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，智耀公司注册了四个商标，核定使用商品均为第3类，具体情况如下表所示：商标编号商标图案核定使用商品（第3类）有效期限第1370123号洗发水；

洗发精；

洗衣粉；

洗衣液；

织物柔顺剂；

沐浴露；

洗面奶；

去污剂；

洗手液（截止）自2000年3月7日至2020年3月6日第10940322号化妆品；

牙膏；

去污剂；

浴液；

擦亮用剂；

研磨制剂；

香料；

香；

洗涤剂（截止）2014年2月14日至2024年2月13日第28217211号沐浴乳；

洗发液；

洗衣剂；

洗衣粉；

洗衣用织物柔顺剂；

洗面奶；

洗洁精；

去污剂；

清洁制剂（截止）自2019年3月14日至2029年3月13日第28211025号广东省东莞市东部公证处出具的（2019）粤莞东部第008637号公证书载明：2019年4月24日，公证员黄永奎等跟随申请人贺惇的委托代理人黄沃良来到位于东莞市************的一家招牌显示“南铭购物乐园”的建筑物，公证人员监督黄沃良在该建筑物二楼“挺拇指”生活超市购买了金宝钟绿水两瓶，并取得电脑小票一张。

在公证人员的监督下，黄沃良将上述购买的物品运回东莞市东部公证处，公证人员将上述物品装入纸箱后贴上封条封装，并制作工作记录，封存物品及票据均交予黄沃良自行保管。

经当庭拆封，前述公证书所附公证实物包括两瓶金宝钟绿水及一瓶金宝钟油污清洁剂，其中两瓶金宝钟绿水（以下简称被控侵权产品）容量分别为3.75L和1.2L，除容量大小和容器形状不同之外，在外包装上没有其他差异，包装情况如下图所示：被控侵权产品外包装正面被控侵权产品外包装背面被控侵权产品包装载明名称为全能清洁辟味剂，特点为“绿水有别于一般清洁剂，除清洁效力特强外，更具有驱蚊、辟味、除臭之功能，清洁、驱蚊、辟味三合一，使清洁工作简单易做，节省大量人力物力，为新一代之理想清洁辟味剂”；

用途为“1.绿水是一清洁效力强劲的全能清洁辟味剂，可清洁胶地板、木地板、地砖……等等。

2.清凉效果显著，用后使室内空气充满清凉畅快的感觉。

3.更是一理想的辟味剂，用后能使地方、物件保持天然温和的怡人芳香，倍感清爽舒适”。

购物小票抬头显示为“挺拇指横沥店”，购物袋上印有“挺拇指”，贺惇还提交了“挺拇指生活超市”网站相关内容，显示“挺拇指横沥分店”地址位于东莞市******************。

贺惇主张，被控侵权产品所使用的“”与贺惇的第9843717号商标构成一致，与贺惇另外两个注册商标构成近似，根据产品名称、特点和用途，可以判断涉及贺惇注册商标核定使用范围即第5类商品范围。

百富公司确认被控侵权产品为其生产，百富公司和智耀公司均确认被控侵权产品通过挺拇指公司销售。

百富公司和智耀公司共同主张，被控侵权产品为去污剂，并非贺惇商标核定的除臭剂商品范畴；

且“绿水”只是商品种类而并非商品名称，并提交了京东网上商城检索网页，拟证明“绿水”代表清洁类商品。

另查，贺惇提交了（2019）粤19民终1378号民事判决书及生效证明书、授权书、《金宝钟产品代理合同》、出货单、发票等，拟证明贺惇许可华星公司使用案涉商标，智耀公司许可百富公司生产和销售案涉被控侵权产品。

贺惇还提交了公证费、相片冲印和光盘刻录发票，拟证明其因本案支出的合理费用。

再查，本案立案之前，东莞市第一人民法院和东莞市第三人民法院已分别立案受理贺惇起诉百富公司、智耀公司以及其他销售商侵害商标权案件，案号分别为（2019）粤1971民初21363号、21364号及（2019）粤1973民初10993号案件。

经查，该三案所涉及的被控侵权产品与本案中的被控侵权产品外包装一致，贺惇所主张的受侵害商标亦与本案一致。

一审法院认为，贺惇为香港特别行政区居民，因此本案为涉港侵害商标权纠纷。

参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”，本案应当适用内地法律。

关于本案是否构成重复起诉的问题。

本案与（2019）粤1971民初21363号、21364号及（2019）粤1973民初10993号案件的被控侵权产品及贺惇所主张的被侵权商标一致，从销售角度而言，贺惇起诉所针对的是不同的侵权行为，故不构成重复起诉。

但从生产角度而言，贺惇起诉针对的是百富公司的同一产品生产行为，如果贺惇所主张的侵权成立，在判决承担侵权责任时应当综合起诉在先案件的相关情况进行处理。

贺惇和智耀公司在其注册商标有效期限内，依法享有的商标专用权应受法律保护。

贺惇提交的（2019）粤莞东部第008637号公证书系由公证机关依职权作出，程序合法，形式完整，一审法院予以采信。

在挺拇指公司未能提交相反证据的情况下，根据公证书内容，结合贺惇提交的其他证据，一审法院认定案涉被控侵权产品系由挺拇指公司销售。

百富公司确认案涉被控侵权产品系由其生产，其上所使用的商标系由智耀公司许可其使用，对此一审法院予以确认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，贺惇第3544798号、第3544800号、第9843717号注册商标专用权以核定使用的第5类商品为限，故本案应当首先判断被控侵权产品是否属于贺惇注册商标核定使用的第5类商品范围。

被控侵权产品标注为清洁辟味剂，外包装上关于特点和用途的介绍中亦多处强调其清洁功能，驱蚊、辟味效果附属和依赖于其清洁功能，该产品为百富公司所主张的第3类商品范围并使用智耀公司所有的第1370123号、第10940322号、第28217211号、第28211025号商标的事实具有一定可能性。

贺惇主张被控侵权产品属于第5类商品范围从而侵害案涉第3544798号、第3544800号、第9843717号注册商标专用权的事实真伪不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的相关规定，依法不应确认。

再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”因贺惇提供的证据不足以证明被控侵权产品侵犯案涉第3544798号、第3544800号、第9843717号注册商标专用权，贺惇要求挺拇指公司、百富公司、智耀公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，判决驳回贺惇的全部诉讼请求。

一审案件受理费5050元，由贺惇负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，贺惇在二审期间提交了东莞市东部公证处作出的编号为（2020）粤莞东部第7902号公证书，拟证明百富公司、智耀公司对产品包装进行修改，表明百富公司、智耀公司认可此前其所生产和销售的被控侵权产品已侵犯了贺惇关于第5类商品范围内“金宝钟”商标专用权。

百富公司、智耀公司质证认为，公证产品与被控侵权产品非同一产品，贺惇所主张的内容也不能成立，不能因为百富公司、智耀公司变更了包装即推定构成自认；

百富公司、智耀公司前段期间推出了新产品并配以新包装。

百富公司、智耀公司在二审期间另提交了第1370123号、1712277号、第10940322号、第28211025号、第28217211号注册商标情况，并说明上述注册商标的变更历史。

贺惇质证认为，上述证据与本案没有关联性，单纯的商标注册申请并不能证明对商标的使用，百富公司、智耀公司没有证据证明其在2000年3月7日已对商标进行了使用。

挺拇指公司质证认为，对上述证据的真实性予以确认，认为百富公司、智耀公司使用金宝钟的标识可以回溯到2000年3月7日。

本院认为，贺惇为香港特别行政区居民，本案为涉港侵害商标权纠纷，一审法院适用中华人民共和国内地法律处理本案纠纷，符合法律规定，本院予以确认。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对贺惇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”根据查明事实可知，贺惇的注册商标与智耀公司的注册商标所核定使用商品类别系不同的，现贺惇主张智耀公司、百富公司在其商品上使用有关标识已侵犯贺惇的注册商标专用权，根据前述条文规定，本案应主要审查被控侵权产品是否与第3544798号“”、第3544800号“”、第9843717号“”注册商标核定商品类别相同或近似。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

参照《类似商品和服务区分表》的规定可知，第三类商品主要包括清洁制剂和化妆品，第五类商品主要包括药品和其他医用或兽医用制剂。

就被控侵权产品而言，从功能描述可知，其核心功能是清洁功能，产品包装宣传的辟味功能并非脱离清洁功能而单独存在，相关公众不会因产品包装而误认被控侵权产品属于第五类商品，或属于贺惇的注册商标所核定的除臭剂等商品类别。

贺惇主张被控侵权产品侵犯其注册商标专用权，依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人贺惇的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由贺惇负担（已预交）。

本判决为终审判决。