广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11293号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区××××××××，统一社会信用代码为911××××××××100414N。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聂剑军，男，汉族，1970年5月12日出生，住江西省丰城市××××××××××××，公民身份号码为362×××××××********。

委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称为中粮公司）因与被上诉人聂剑军侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17945号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．聂剑军立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第1671555号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的钟爱一生葡萄酒的侵权行为；

2．聂剑军赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币25000元；

3．聂剑军承担本案全部诉讼费用。

一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审诉讼费人民币212.5元，由中粮集团有限公司承担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17945号民事判决。

上诉人中粮公司不服一审判决，上诉请求:1．改判支持中粮公司的诉讼请求；

2．一审、二审诉讼费用由聂剑军承担。

事实和理由：一、一审认定涉案产品图案标识不构成对中粮公司享有商标专用权第70855、8136217、3244778、3244779、12177356、19801105号商标侵权，实属适用法律错误。

在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系。

“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司所创造的，任何相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到上诉人的葡萄酒产品及其品牌。

1．直观比对涉案商标与被控侵权产品使用的标识，两者的整体视觉效果极为近似。

被控侵权产品的正门标签上印有长城城楼及城墙为主体，内容为崇山峻岭间的长城城墙，城墙随山体蜿蜓起伏，城墙左右丛林叠嶂，在山体顶部加有塔楼元素。

上述长城城墙、森林、塔楼等重要元素与中粮公司第12177356号商标的主体构成元素基本一致，两者从商标整体视觉效果来看，构成近似。

中粮公司指控侵权的标识是瓶身正面最显著、占用面积最大的长城图案部分，被控侵权产品瓶身重点突出的是长城图案，相关公众购买产品时最直接的也是观察到该长城图案标识。

在施以一般注意力的情下，相关公众会误以为该产品是来源于中粮公司的长城系列产品。

毕竟，该图案部分给相关公众的整体印象就是长城图案，与中粮公司的产品是不易区分的。

因此，涉案侵权产品十分容易导致相关公众误认其与中粮公司的产品有特定联系，从而构成侵权。

中粮公司第12177356号的确是由图案加“长城”文字形成整体，但根据商标图则可判断出“长城”文字在商标图左上一小部分，真正重点突出的是下面的长城图形，而这一部分图案恰恰同侵权红酒正面标签的图案基本一致;且商标作为一个整体，其每个部分都是受商标法保护的，任何构成相似的、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品，都会构成侵权。

如果拆分整体商标另行整合使用(典型的“傍名牌”行为)法院就不认定构成侵权的话，这样是极易引起类似侵权手法的效仿，从本质上来说也不利于对商标的保护。

2．中粮集团于2016年4月28日以“12177356”号注册商标的图案部分单独向商标局申请注册了第19801105号商标，并于2018年06月28日成功获得注册，即证明中粮集团对该图案享有商标专用权，并有权排除、禁止他人使用。

3．特别需要强调的是，就被控侵权产品使用的类似的长城图案，也曾有人向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的3244779号或1474477号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。

特别是7202552号图形商标的申请人还是被控侵权产品的厂家蓬菜酒业有限公司，其在明知无法取得涉案图案的商标权的情况下还故意使用涉案标识，亦可反映其侵权的主观悉意。

4．被控侵权产品并未规范使用案外人蓬莱酒业第18752002号注册商标，且该注册商标曾以纯图案部分向国家商标总局申请注册但因与中粮公司长城系列注册商标近似而被驳回。

第18752002号注册商标为图案和文字的组合商标，《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依此组合商标实行整体注册、整体保护的原则。

注册商标使用人应当遵守法律的规定，规范使用注册商标标识，保证消费者能够避免混淆并能接受到准确无误的商品来源的信息。

被控侵权产品图案是对案外人第18752002号注册商标进行拆分使用，破坏该商标的整体性，已然违反商标法关于不得自行改变注册商标图样的规定。

结合案外人曾以被控侵权产品上的纯图案部分向国家商标总局申请注册商标被无效驳回的事实，第18752002号注册商标最为显著的实质部分亦即主要认读部分是汉字“蓬菜阁”，而非被控侵权产品图案。

被控侵权产品如此不规范使用的方式，实际意图是为了降低其标识显著性，导致相关公众施以的注意力更低，混滑误认的可能性更高，般消费者容易将其误认为同类商品中知名度较高、商标近似的长城系列产品。

二、被控侵权产品组合使用长城图案和“WATERWALL＂标识与中粮公司的第70855号商标构成近似，易使相关公众把被控侵权产品与中粮公司的产品造成误认和混淆。

从被控侵权产品的整体去观察，其在产品的正面标签上印有类似长城城墙、森林和塔楼的图案，虽然仅就此图案而言，其与中粮公司的长城图案注册商标略有区别，但是若再在长城图案的上方同时印有“WATERWALL”，且其字母的排列、读音、文义都与长城英文“GREATWALI”标识近似，在文字与图案两者的组合使用之下，相关公众绝对会将此图案辨认为长城，再考虑到中粮公司70855号“长城+greatwall+长城图形”组合商标为驰名商标，其保护力度应更大，因此，被控侵权产品上整体组合使用上述标识，在相关公众施以一般注意力的情况下，是会将该酒与中粮公司生产的“长城”葡萄酒产生混淆和误认的。

三、被控侵权产品钟爱一生葡萄酒，对外销售小票上名称显示为“华夏钟爱一生红”，该行为构成商标性使用，侵害中粮公司的商标专用权。

“华夏”在葡萄酒市场上的商标价值是由中粮公司创造的。

中粮公司最早于20世纪末开始在葡萄酒上使用“华夏”等系列标识，中粮公司除了第1671555号“华夏红”、7859363“华夏”商标之外，还享有第4443289号“华夏”商标、第7859361号“HUAXIA”商标等，也即中粮公司对“华夏”等注册商标均享有专用权。

经过中粮公司的长期使用和广泛的宣传，使得“华夏”标识具有了较高的知名度，并且得到了国家商标总局和众多消费者的认可，聂剑军以“华夏”的名义对外销售被控侵权产品，从侧面也反映出聂剑军有攀附中粮公司商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质极为恶劣，聂剑军在核定使用范围外使用与中粮公司高度近似或相同的标识，足以导致相关公众对商品来源产生混淆或者具有导致混淆的可能性，构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯。

被控侵权产品钟爱一生葡萄酒，对外销售小票上名称显示为“华夏钟爱一生红”，该行为构成商标性使用，侵害中粮公司的商标专用权。

从聂剑军出具的小票记载华夏钟爱一生红，表明中粮公司是以“华夏”的名义对外销售被控侵权产品，而从侵权产品看，无论从厂家还是产品名称，并未记载关于“华夏”的信息，而聂剑军却在购物小票上记载了“华夏钟爱一生红”。

聂剑军在销售票据上使用与中粮公司商标相同的标识，同样属于商标性使用，属于侵害中粮公司商标专用权的侵权行为。

从侧面也反映出聂剑军有附中粮公司商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质更为恶劣。

四、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

相关判例倾向于保护中粮在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。

被上诉人聂剑军未在法定期限内向本院提交书面答辩状。

本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

另查明，中粮公司在二审期间提交以下证据：1．长城葡萄酒获奖荣誉等资料，拟证明“长城”商标使用时间长，品牌历史悠久，广告宣传力度大。

2．5416958号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图，7202552号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图，8014293号商标驳回通知书及商标查询结果截图，拟证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向商标局申请注册商标，但均被以中粮公司3244779号、1474477号商标近似为由予以驳回。

3．华夏葡萄酒近年获奖证书、宣传报道等，拟证明“华夏”葡萄酒最早于2000年已开始投入市场使用，至今已逾20年，广告宣传力度大，获奖无数，在国内的知名度和美誉度极高。

4．（2020）粤0112民初3025号、（2018）粤2072民初15872号、（2017）粤73民终2190号民事判决，拟证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案，已被其他法院认定侵犯了中粮公司的商标权。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中粮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

针对中粮公司的上诉意见，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。

进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权葡萄酒正面标贴图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标中的图形由多重弯曲的长城城墙、烽火台及山岭等要素组成，而被控侵权标识由烽火台、城墙、岩石、楼阁等建筑组成，二者主要组成要素存在区别，城墙的走向也有所区别，图形整体构图亦有较大差别。

相关公众并不会因被控侵权产品上的图案而对商品的来源产生混淆或者误认，故被控侵权葡萄酒正面标贴的图案未侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号及第3244779号注册商标专用权。

其次，被控侵权葡萄酒正面标贴的图案上半部分与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为蓬莱阁图案，但第12177356号注册商标为文字及图形的结合，且“长城”文字在中粮公司第12177356号注册商标的结构中占据了约三分之一的部分，中粮公司第12177356号注册商标的知名度和显著性主要体现在“长城”文字部分，故本院认定案涉被控侵权葡萄酒使用的标识不会造成相关公众对产品来源的混淆，案涉被控侵权葡萄酒没有侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权。

最后，中粮公司主张聂剑军在售后电脑小票上注明商品名称为“钟爱一生葡萄酒”侵犯了中粮公司第1671555号注册商标专用权，一审不予支持，理据充分，本院予以确认，不再赘述。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人中粮公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。