广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6236号上诉人（原审被告）：黄丛建，男，汉族，1990年10月7日出生，住河南省息县。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司（以下简称“欧派公司”），住所地广州市白云区广花三路366号，统一社会信用代码91440101617404697C。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：深圳欧驰电器有限公司（以下简称“欧驰公司”），住所地深圳使罗湖区黄贝街道深南东路海富花园2栋3C，统一社会信用代码914403000886936640。

法定代表人：陶贻龙，该公司董事长。

上诉人黄丛建因与被上诉人欧派公司、原审被告欧驰公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初8152号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

黄丛建的上诉请求：撤销（2019）粤0303民初8152号民事判决书。

事实和理由：一、上诉人黄丛建是在涉案“布克”店铺里干过售后和安装，但店里有好几个销售不归上诉人管，欧派公司在一两年后的公证说在店里买东西时看到上诉人的身份证，说当时有个20岁的男子售给他净水机，并称跟身份证对比就是黄丛建，上诉人对此不予认可；

二、欧派公司应该找老板、工商或报警处理，不是事后拿个名片来找上诉人；

三、中山法院的案件，上诉人到庭拒绝调解，而且对方材料不齐，上诉人跑一趟要花费两千多元路费，同一事由，中山法院、郑州法院都已判决，上诉人无需承担责任。

被上诉人欧派公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄丛建系涉案店铺实际经营者，应当承担法律责任。

涉案店铺“布克厨卫”无工商登记，该址登记为“新郑市龙湖镇嘉豪厨卫电器商行”，查询该商行的工商登记信息显示，经营者系黄丛建，联系电话为137××××9729，（2017）莱凤城证民字第1531号公证书中拍摄的涉案店铺门头照片显示联系电话亦为“137××××9729”，且当场取证取得的名片为黄丛建，名片上电话亦是“137××××9729”，黄丛建亦无证据证实其为该店铺的员工，因此，涉案店铺系黄丛建经营。

河南省高级人民法院对该店铺涉及的另案（案号：（2019）豫知民终190号）中已认定黄丛建系该店实际经营者。

被答辩人的上诉请求不能成立，望贵院查明案件事实，依法予以驳回。

欧派公司向一审法院起诉，请求判令：1.黄丛建立即停止侵害欧派公司商标权的行为，即停止销售标有“欧派”字样的净水机；

2.黄丛建立即停止不正当竞争行为，即停止销售标有“深圳欧派时尚电器有限公司”、“有家·有爱·有欧派”字样的净水机；

3.欧驰公司立即停止侵害欧派公司商标权的行为，即停止生产、销售标有“欧派”、“欧派净水机”等字样的净水机；

4.欧驰公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售标有“深圳欧派时尚电器有限公司”、“有家·有爱·有欧派”字样的净水机；

5.黄丛建、欧驰公司就本案赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计人民币15万元整；

6.黄丛建、欧驰公司承担本案诉讼费。

一审法院查明：第4378572号注册商标“”，经变更后注册人为欧派公司，核定使用范围为第11类，包括燃气炉、饮水过滤器等。

该商标经欧派公司长期使用，具有较高的知名度。

2017年9月16日，王守贞在河南省新郑市龙湖镇华南城6B-1-146号的“布克厨卫”店铺购买了标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机一台、标有“广东欧派科技有限公司”字样的燃气灶一台、标有“深圳市欧派时尚电器有限公司”字样的净水机一套。

当场取得该店出具的POS机刷单凭条一张、《厨卫电器》收据一张及印有“黄丛建”字样名片一张。

王守贞还对店铺内、外景进行拍摄。

山东省莱芜市凤城公证处公证人员对上述购买过程及相关照片、票证等，出具（2017）莱凤城证民字第1531号公证书予以公证。

根据上述公证书所附照片，“布克厨卫”店铺多处使用“OPAICN”“欧派”“广东欧派科技有限公司”以及“有家有爱有欧派”字样。

前述所购买的净水机包装盒印有“深圳市欧派时尚电器有限公司（监制）地址：中山市（三鑫酒店旁边）”字样，包装盒上所贴纸质标签纸载明“欧派净水机”、“产地广东深圳”、“深圳市欧派时尚电器有限公司”等字样。

内装净水机一台，包装盒正面及净水机正面板均有以下字样和标识：；

公证书所附名片的照片显示该店铺总经理为被告黄丛建。

欧派公司确认上述“布克厨卫”无工商登记，该址原登记为郑州市家豪厨卫电器商行，但在公证购买之前已经注销。

欧派公司主张销售者是被告黄丛建个人。

欧派公司提供了一份《辨认说明》，载明“我于2017年9月16日带领山东省莱芜市凤城公证处公证人员前往河南省新郑市龙湖镇华南城6Ｂ-1-146号的“布克厨卫”店铺进行证据保全，当时系一名二十余岁的男子向我销售净水机等。

我取得印有“黄丛建”字样的名片一张，我还在现场看到收款桌上有上述男子的身份证，身份证上有黄丛建字样，经我对黄丛建（身份证号4115281990××××××××）户籍信息中的照片辨认，（2017）莱凤城证民字第1531号公证中的销售者就是黄丛建本人”，落款有“王守贞”签名并摁印。

欧驰公司原称“深圳市欧派时尚电器有限公司”，注册地址为深圳市罗湖区黄贝街道深南东路海富花园2栋3Ｃ。

无在案证据证明其在中山市（三鑫酒店旁边）有办公或生产场所。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

欧派公司是第4378572号注册商标“”的权利人，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案争议焦点有三：一是被控侵权商品是否为欧驰公司生产；

二是被控侵权商品是否为黄丛建销售；

三是被控侵权商品是否侵犯欧派公司相关权利。

对于第一个争议焦点：欧驰公司否认被控侵权商品系其生产，认为系他人冒用了欧驰公司名义。

被控侵权商品纸质包装盒印制了“深圳市欧派时尚电器有限公司（监制）”字样，纸质包装盒贴有一小张印制的标贴载明“深圳市欧派时尚电器有限公司”，本案并无进货渠道等其它证据证实被控侵权商品确属欧驰公司生产，且该包装盒还载明公司地址为中山市（三鑫酒店旁边），该址位置不详、指向不清，且无证据证明该址与欧驰公司存在关联。

因此，认定该商品系欧驰公司生产的依据不足，欧派公司据此主张欧驰公司承担侵害商标权及不正当竞争的民事责任，缺乏事实依据，不予支持。

对于第二个争议焦点：无证据证明涉案商铺进行了工商登记。

根据（2017）莱凤城证民字第1531号公证书，2017年9月16日，王守贞在涉案商铺购买了被控侵权商品净水机一套，并获得名为黄丛建的名片一张，该名片载明黄丛建系涉案商铺的“总经理”。

王守贞提供辨认证明证实当时向其销售被控侵权商品的销售人员与黄丛建的身份信息照片一致。

黄丛建收到本案起诉状、证据等应诉材料后，既未提供抗辩，亦未提供相反证据。

无在案证据证明黄丛建系受他人即涉案商铺实际经营者雇佣、委托而销售被控侵权商品。

因此，根据本案证据，应当认定涉案商铺经营者为黄丛建。

对于第三个争议焦点：被控侵权商品为净水器，包括在欧派公司第4378572号注册商标使用范围内，属于在同种商品。

被控侵权商品及包装盒均清楚印制“歐派”字样，且使用繁体美术字体，与欧派公司第4378572号注册商标视觉差别不大，构成近似，易导致消费者混淆。

无在案证据证明被控侵权商品系经权利人许可使用与第4378572号注册商标相同或近似的标示，黄丛建亦未举证证明其有合法来源，且欧派公司使用的英文为“OPPEIN”，而涉案店铺内刻意同时使用“歐派”与“OPAICN”字样，被控侵权商品及包装盒上刻意同时使用“歐派”与“OPPULI”字样，故应当认定黄丛建系明知而销售侵害欧派公司商标权的商品，侵犯了欧派公司第4378572号注册商标专用权。

欧派公司以“有家·有爱·有欧派”作为自己产品广告语使用已有较长时间，已具有一定知名度，该广告语已与欧派公司及其产品存在特定联系，本案被控侵权商品及其包装盒印有“有家·有爱·有欧派”字样，易产生混淆，足以使消费者误认为其是欧派公司的产品或者与欧派公司存在特定联系，故黄丛建销售被控侵权商品的行为构成不正当竞争。

“深圳市欧派时尚电器有限公司”虽是欧驰公司原称，但该名称容易使相关公众误认为该商品与原告存在关联，容易使相关公众对商品来源造成混淆和无人，损害欧派公司的合法权益。

无在案证据证明黄丛建确已停止销售侵权商品，故黄丛建应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失的数额。

因欧派公司未能提供黄丛建因侵权所获得的利益或者欧派公司因侵权行为所受到的损失的相关证据，综合考虑欧派公司注册商标的知名度、侵权行为性质情节、侵权商品的价格以及欧派公司为本案维权所支付的合理费用等因素，一审法院酌定黄丛建因侵害商标权及不正当竞争行为赔偿欧派公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计人民币30000元，对欧派公司过高部分诉请，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、黄丛建立即停止销售标有“欧派”、“有家·有爱·有欧派”或者“深圳市欧派时尚电器有限公司”字样的净水机；

二、黄丛建应于本判决生效之日起十日内向欧派公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币30000元；

三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币3300元，由欧派公司负担2840元，黄丛建负担660元。

二审审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院另查明，（2017）莱凤城证民字第1531号公证书附件照片上显示涉案商品的招牌上方为较大字体的“ＢＯＣＫ布克厨卫”，招牌下方为较小字体的“华南城运营中心6Ｂ-1-146电话0371-56871××××3783699729”；

该公证书附件照片中的名片上方为“Ｂｏｃｋ布克厨卫”、中间为“ＯＰＡＩＣＮ歐派”、下方为“黄丛建总经理”、“地址华南城6Ｂ区西一街1-146号”、“手机137××××9729”；

该公证书附件照片中的ＰＯＳ单上的商户名称为“新郑市布克厨卫”；

该公证书附件照片中的收据抬头印有“ＢＯＣＫ布克”、“ＯＰＡＩＣＮ欧派”、“厨卫电器”等字样，品名中记载了涉案商品净水器，价值550元；

该公证书附件照片中的涉案商品（净水器）外包装印有“ＯｐｐＬＩＬｉ歐派”、“深圳市欧派时尚电器有限公司（监制）”字样，外包装上还贴有白色产品标签，其上印有“欧派净水机”、“产地广东深圳”、“深圳欧派时尚电器有限公司”等字样，涉案商品（净水器）左上方有“ＯｐｐＬＩＬｉ歐派”、“有家.有爱.有欧派”的铭牌（）。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，二审应以上诉人的上诉请求事项为审理范围。

本案当事人上诉争议的焦点主要为：第一、上诉人黄丛建是否是被控侵权商品的销售者？

第二、一审法院认定的赔偿数额及合理支出数额是否得当？

关于上诉人黄丛建是否是被控侵权商品的销售者。

根据（2017）莱凤城证民字第1531号公证书的记载，2017年9月16日15时46分，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的代理人王守贞在公证员张某、公证人员徐某的监督下，在河南省新郑市布克厨卫”的店铺内购买了涉案商品：标有“深圳市欧派时尚电器有限公司”字样的净水机一套，并当场取得该店出具的ＰＯＳ单、收据及印有“黄丛建”字样的名片，上述ＰＯＳ单、收据、名片上记载的内容均明确指向涉案净水器的销售店家为“布克厨卫”。

根据一审查明事实，涉案店铺“布克厨卫”并无工商登记，而上述地址登记为“新郑市龙湖镇嘉豪厨卫电器商行”，登记经营者系黄丛建，联系电话为137××××9729，结合公证取证的印有“Ｂｏｃｋ布克厨卫”、“ＯＰＡＩＣＮ歐派”、“黄丛建总经理”、“手机137××××9729”等信息，可以认定“布克厨卫”店铺中的实际经营者与该店铺地址的原工商登记店铺经营者均为黄丛建，黄丛建上诉称其只在“布克厨卫”店铺从事售后和安装工作没有事实依据，黄丛建未能举证也未能合理说明公证取证名片上的黄丛建的总经理头衔，也未能举证反驳“布克厨卫”店铺所在地址的原工商登记店铺经营者也是黄丛建这一事实，故本院综合上述事实，认定黄丛建就是“布克厨卫”店铺的实际经营者，亦是涉案商品的销售者。

由于黄丛建销售的净水器与第4378572号“”注册商标核定使用的饮水过滤器是同种商品，该净水器外包装及商品上使用“歐派”字样，与第4378572号“”注册商标构成近似，易导致消费者混淆，已构成商标侵权；

被控侵权商品净水器上有“有家·有爱·有欧派”字样，与欧派公司具有一定知名度的广告语“有家·有爱·有欧派”完全相同，足以使消费者误认为其是欧派公司的产品或者与欧派公司存在特定联系，故黄丛建销售被控侵权商品的行为构成不正当竞争。

关于一审法院认定的赔偿数额及合理支出数额是否得当的问题。

欧派公司未提交其因侵权所受实际损失或者黄丛建侵权所得利益的证据，一审综合考虑被侵权商标的知名度、声誉，侵权行为的性质、期间、后果，欧派公司因本案进行公证、聘请律师参加诉讼必然支出维权费等因素，以及黄丛建侵权行为同时构成商标侵权与不正当竞争这一事实，在法定赔偿范围内酌定黄丛建赔偿欧派公司经济损失及合理维权费用人民币30000元并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人黄丛建的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人黄丛建负担。

本判决为终审判决。