河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终530号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）董雷，男，1983年1月25日出生，汉族，河南省淮滨县人，初中文化，务工，户籍地河南省淮滨县，现住郑州市管城区。

因涉嫌销售非法制造的注册商标标识犯罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。

辩护人董明，河南问通律师事务所律师。

信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人董雷犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年11月11日作出（2020）豫1502刑初193号刑事判决，原审被告人董雷不服提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审认定：2017年6月开始，被告人董雷多次联系王某等人，以转账支付的方式从王某等人处购买假冒的茅台酒防伪芯片等包材，而后再将购买的假冒茅台酒防伪芯片等包材加价卖给涂某、刘齐权等人，销售货款或以银行转账方式收取，或以快递代收方式收取。

经核实德邦物流股份有限公司共为董雷代收销售假冒的茅台酒防伪芯片等包材的货款金额为1,210,390元，涂某及其丈夫刘齐权通过转账方式分别向董雷转账246,600元和86,400元用于购买假冒的茅台酒防伪芯片等包材。

2019年9月29日，被告人董雷主动到淮滨县公安局经侦大队投案。

2019年9月30日，民警在被告人董雷居住的郑州市管城区美景鸿城三期三号楼701室依法扣押了18个五粮液空酒瓶、55个茅台空酒瓶、270个带内珠红色茅台防伪瓶盖、802个茅台防伪芯片等物品。

经贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）：从被告人董雷处扣押的55个茅台空酒瓶、270个茅台防伪瓶盖、802个茅台防伪芯片与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。

上述事实，被告人董雷在开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审举证、质证，予以确认的被告人供述、户籍证明、前科证明、到案经过、扣押物品清单、认罪认罚具结书、银行交易明细、物流代收货款明细、证人董某、涂某、王某的证言、搜查笔录、鉴定意见等证据予以证实。

原审认为，被告人董雷销售他人非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人销售他人非法制造的注册商标标识是其独立销售行为，与他人不构成共同犯罪，故辩护人关于被告人构成从犯的辩护意见，不予支持。

被告人主动到案并如实供述了犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可减轻处罚；

系初犯，可酌情从轻处罚。

罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定，故公诉机关的主刑量刑建议适当，予以采纳，附加刑量刑建议偏低，予以调整。

视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董雷犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八十万元。

二、扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。

上诉人董雷上诉及其辩护人辩护称：上诉人具有诸多法定或者酌情从轻或减轻处罚情节，其自愿认罪认罚，在整个犯罪网络中应当认定为从犯。

上诉人亲属已经准备好相应的罚金和退赃款，但未能及时缴纳。

一审量刑过重。

上诉人自认非法所得为15万元，检察机关的量刑建议罚金为15万元，一审判决未考虑利润率，导致判决罚金过高。

请求二审在查明事实的基础上改判上诉人缓刑。

二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。

关于上诉人及其辩护人认为上诉人应为从犯的上诉理由及辩护意见。

经查，根据案件事实和相关证据证实，本案上诉人以获取非法利润为目的，从他人处购买假冒茅台酒防伪芯片等包材，再加价转卖给他人而从中牟利。

其行为具有独立的犯罪故意和客观行为，不属于共同犯罪。

一审未予认定从犯正确。

上诉人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。

关于上诉人及其辩护人称原判罚金刑过高，超出了检察机关的量刑建议进行处罚，量刑过重的上诉理由。

经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，“侵犯知识产权犯罪的……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

”本案中，仅凭董雷的供述无法确定真实具体的违法所得数额，原判根据在案的银行交易明细、物流代收货款明细、证人证言等证据认定董雷从事该违法活动的非法经营数额，并以非法经营数额为参考判处相应的罚金于法有据。

原审认为公诉机关关于罚金刑的量刑建议偏低依法予以调整，并无不当。

上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人（原审被告人）董雷销售他人非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

一审综合考虑董雷具有自首、自愿认罪认罚、初犯等各种法定或酌情从轻、减轻处罚情节，对其量刑适当。

上诉人董雷及其辩护人再次以原审已经认定的情节请求从轻处罚于法无据。

综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。

上诉人董雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。