河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01知民终168号上诉人（原审被告）：河南融创置业有限公司，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区博学路******。

法定代表人：陆伊敏，执行董事。

委托诉讼代理人：焦伟伟，河南文丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于中威，河南文丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南融创奥城置业有限公司，住所地河，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）农业南路东七里河路北楷林商务中心********v>法定代表人：刘德伟，总经理。

委托诉讼代理人：王攀，男，汉族，1989年12月17日出生，住河南省新安县，系公司员工。

上诉人河南融创置业有限公司与被上诉人河南融创奥城置业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初468号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月11日立案后，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

河南融创置业有限公司上诉请求：1.依法撤销郑州市管城回族区人民法院做出的（2020）豫0104知民初468号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院严重违反法定送达程序，未依法向上诉人送达诉讼文书，剥夺上诉人的答辩权等诉讼权利，侵害了上诉人的诉权利益，依法应予纠正。

一审法院未采取任何法定方式向上诉人送达司法文书，未履行法定送达程序，诉讼程序违法。

上诉人的登记注册地址和实际办公地址均为郑州市市辖区郑东新区博学路257号15层007号，该地址可通过公共渠道查询。

一审法院按上述地址向上诉人邮寄送达了一审判决书，说明一审法院对上诉人的地址是明知的，却未以直接送达、邮寄或公告任何一种方式向上诉人送达一审的起诉状、开庭传票等司法文书，直接导致上诉人不能参与案件审理，无法行使答辩权，并丧失了举证和质证的权利。

二、一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果违反合法合理和公平原则，依法应予纠正。

1.《商标法》第五十七条第一、二、三款均规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，本案中，上诉人未将“融创”商标在上诉人的商品上使用，也从未有使用被上诉人注册商标的故意。

始终未单独使用“融创”文字对外开展活动，不存在在商品上使用融创商标的行为，不会产生商品混淆的侵权效果。

虽项目规划许可证的名称为“融创文化大厦”，但该名称不具有对外宣传的效果，并且上诉人申报项目建设、规划等手续时均完整、规范的使用了企业名称，并未将“融创”这一字号突出使用，也从未有傍用他人商标的故意，上诉人不构成商标侵权;2.上诉人注册成立于2012年11月18日，至今名称未进行任何变更，而被上诉人成立于2016年3月10日，上诉人早于被上诉人设立，上诉人自然在先取得对“融创”字号的相关权利，不可能对被上诉人构成不正当竞争。

融创房地产集团有限公司于2011年8月7日取得第8350627号注册商标，该商标核定服务项目包括“房地产开发”，在此之前的注册商标均不包括“房地产开发”，该商标是时并非驰名商标，不能进行跨类别保护，并且在上诉人成立之时，融创房地产集团有限公司的业务范围仅限于天津等个别沿海城市尚未及于河南地区甚至整个中部地区，品牌影响力也仅是区域性的，对其注册商标的保护应在合理的地域范围内，上诉人对企业名称在河南区域范围内确有合理的在先使用权，应依法予以保护。

综上，一审法院送达程序严重违法侵害上诉人的诉讼权利，一审判决认定事实和适用法律错误，侵害上诉人的合法权益。

河南融创奥城置业有限公司辩称：1.一审法院送达合法，程序正当。

按照最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知的相关规定，本案中，答辩人于2020年1月2日立案，于2020年5月27日缴费，一审法院在邮寄送达不能的情况下，按照法院要求答辩人于2020年7月2日缴纳了公告费，一审法院审理后作出判决，被答辩人按照要求于2020年11月13日缴纳了一审判决书公告费。

一审法院以公告的方式送达符合相关送达规定，被答辩人关于一审法院送达程序不合法的上诉理由不能成立。

2.一审法院事实认定清楚，适用法律正确。

首先，企业的名称或字号具有商标使用功能，被答辩人构成商标侵权无可辩驳。

答辩人已经通过法院完成驰名商标的认定，被答辩人使用带有“融创”字号的企业名称对外开展业务活动，并输出相应工作成果（包括但不限于签订商品房买卖合同等），并产生收益，足以造成公众误认或者混淆，认为被答辩人和融创具有一定的关联关系的程度。

被告作为房地产行业企业，其在2012年成立之时就知道或者应当知道融创集团，且作为同一行业的企业，两者使用相同字号，容易使人产生联想，被告具有攀附融创集团知名度的故意。

因此，被告使用“融创”作为企业字号容易引人误以为与融创集团存在特定联系，构成不正当竞争。

被答辩人在注册成立时，对在先的注册商标和他人使用在先的企业字号负有合理的避让义务，避免与行业内他人企业名称冲突。

被答辩人销售的房屋备案名称含有“融创”文字，引起普通消费者混淆和误认，构成不正当竞争。

被上诉人于一审程序中提出诉讼请求：1．判令被告停止侵害原告商标专用权的行为，包括停止使用“融创”字号从事任何经营活动，变更公司字号并完成工商登记；

2．判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，道歉的内容应当包含本案案号及判决书主要内容，且致歉内容应该经原告及原告代理人确认，致歉内容版面不小于9.0cm＊14.0cm；

3．判令被告赔偿原告各项损失及维权费用支出暂计人民币10万元；

4．本案全部的诉讼费由被告承担。

经审理查明，2020年5月29日，上诉人工商登记地址由郑州市郑东新区博学路与育翔路交叉口东北角，变更为郑州市市辖区郑东新区博学路257号15层007号。

2020年6月5日，一审法院依照上诉人工商登记变更前地址向其邮寄开庭传票等法律文书，邮单显示原地址查无此公司，电话无人接听。

2020年7月2日，一审法院向上诉人进行公告送达开庭传票等法律文书。

本院认为：本案一审于2020年6月1日立案，一审法院于2020年6月5日依照上诉人工商登记变更前地址向其邮寄开庭传票等法律文书，而没有按照工商变更登记后的有效地址进行送达，卷宗亦未显示有通过上门送达等其他方式的过程即进行公告送达，导致上诉人未能成功签收开庭传票等法律文书，剥夺上诉人的一审相关诉讼权利。

故一审送达程序违法，应予纠正。

上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初468号民事判决；

二、本案发回河南省郑州市管城回族区人民法院重审。

上诉人河南融创置业有限公司预交的二审案件受理费2800元予以退回。