江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1181民初1036号原告：河南中沃实业有限公司，统一社会信用代码×××58Ｍ，住所地河南省济源市文昌南路**。

法定代表人：王怀宣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭恩怀，浙江科资律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范语嫣，浙江科资律师事务所律师。

被告：石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙），住，住所地河北省晋州市秘家庄强路），注册号：1393303****。

执行事务合伙人：王素玲。

被告：丹阳市丹北镇京华如海超市加盟店，住，住所地丹阳市丹北镇尧巷村一社会信用代码×××Ｒ33。

负责人：廖玉球，女，1967年6月4日生，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区。

实际经营者：郑小毛，男，1968年10月16日生，公民身份号码，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区丽新畲族乡山村**。

原告河南中沃实业有限公司（以下简称中沃公司）与被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）、丹阳市丹北镇京华如海超市加盟店（以下简称京华如海超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告中沃公司委托诉讼代理人彭恩怀、被告京华如海超市到庭参加诉讼，被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中沃公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）立即停止生产销售、被告京华如海超市立即停止销售侵害原告第9359451号、第11620140号注册商标专用权商品的行为；

2、判令两被告立即停止侵犯原告“体质能量”商品包装、装潢的不正当竞争行为；

3、判令被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）承担原告经济损失、合理费用共计20万元，被告京华如海超市在3万的范围内承担连带责任；

4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2001年，是一家致力于高品质饮料生产销售的企业，注册资金1亿元。

原告2012年5月7日获得9359451号商标，有效期自2012年5月7日至2022年5月6日，核定使用类别为32类，原告于2014年3月21日取得第11620140号商标，有效期自2014年3月21日至2024年3月20日，核定使用类别为32类。

2016年2月2日，原告就其饮料包装瓶的形状向国家专利局申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20163036××××.6。

长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，上述商标已具有较高的市场知名度，其中上述第9359451号商标证于2017年10月31日由国家工商总局商标局认定为驰名商标。

原告每年投入广告宣传费用数亿元，花重金成为中国国家男篮官方赞助商，并且聘请了知名演员林更新、佟大为作为产品形象代言人，进一步提高了产品和品牌的知名度。

原告独创且享有外观设计专利的球形包装瓶以其鲜明的瓶身构造及精美的色彩构图，给消费者留下了深刻的视觉印象，具有识别产品来源的作用。

原告的涉案产品的包装装潢应认定为具有一定影响商品的包装装潢。

近日，原告发现被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）生产销售的被控侵权产品“菲格尔”与原告第9359451号、第11620140号商标核定使用的商品同属第32类商品，在功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等方面有共同之处，属于相同商品；

且被控侵权产品外包装上使用的“体力能量”与原告“体质能量”字形、读音近似，构成相似；

被控侵权产品瓶体采用的钻石瓶设计与原告ＺＬ20163036××××.6号外观专利设计在瓶体形状、大小一致，瓶贴覆盖区域相同，瓶贴在整体构图、颜色组合、图形文字排列、布局方式上与原告产品的包装装潢极其相似，上述行为易导致相关公众认为其生产的上述产品与原告存在特定联系，容易造成混淆误认，构成不正当竞争。

被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）未应诉答辩。

被告京华如海超市辩称，该产品非本被告生产，其侵权责任应当由生产厂家承担，且目前本超市未继续销售该侵权产品，鉴于原告已起诉，产生一定费用，本超市愿意承担相关诉讼费用，原告的其他赔偿请求无力负担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：原告中沃公司系成立于2001年1月12日的有限责任公司，经营范围为饮料【瓶(桶)装饮用水类(饮用纯净水)、碳酸饮料(汽水)类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类】生产销售；

食品用塑料包装容器工具制品生产销售；

从事货物及技术的进出口业务。

中沃公司系第9359451号、第11620140号注册商标的注册人。

第9359451号注册商标的核定使用商品为第32类：啤酒；

水(饮料)；

矿泉水；

无酒精果汁饮料；

苏打水；

无酒精饮料：植物饮料；

果子晶；

饮料制剂；

绿豆饮料(截止)，注册有限期自2012年5月7日至2022年5月6日。

第11620140号注册商标的核定使用范围为第32类：啤酒；

水(饮料)；

无酒精果汁饮料；

苏打水；

无酒精饮料；

植物饮料；

饮料制作配料；

矿泉水(饮料)；

无酒精的开胃酒；

汽水(截止)。

2017年1月11日，中沃公司的饮料瓶（钻石瓶系列-2016-7）获得外观设计专利证书。

2017年10月31日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2017）112号批复，认定河南中沃实业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的第9359451号“中沃体质能量ZHONGWO及图”注册商标为驰名商标。

原告提交的多份广告代理合同显示，原告自2016年至今持续在中央电视台为其饮料产品发布广告；

在东方卫视、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视等电视台为其“中沃体质能量”饮料发布广告。

原告提交的多份销售合同显示，其签约的销售商遍布安徽、江苏、河南、北京等地，基本均经销了“中沃体质能量”饮料。

被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）系成立于2001年3月15日，注册资本为200万元。

经营范围为饮料（蛋白饮料类）（许可生产食品品种以全国工业产品生产许可证副页为准，许可证有效期至2018年5月30日）。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）被告京华超市登记经营者为廖玉球，实际经营者为廖玉球与郑小毛，二人系夫妻。

该超市开设在丹阳市丹北镇尧巷村，于2018年8月20日核准开业，注册资本为3万元，从业人员2人，经营面积200余平方米，经营范围为预包装食品零售、烟零售。

2019年7月19日，枣庄威盾知识产权代理有限公司的委托代理人万亚博与山东省枣庄市鲁南公证处公证员石某,程某1丹阳市××北镇“上海如海超市”店内，万亚博以支付宝支付人民币5元购买了一瓶饮料【产品信息如下：产品名称：体力能量，产品类型：其他饮料，制造商：石家庄市三利食品饮料厂，地，地址：晋州富强路地：河北石家庄】。

公证人员使用手机对购买现场情况进行了拍照。

上述购买行为结束后，所购物品由公证人员保管，而后公证人员会同购买人万亚博首先核对所购买的饮料，打开饮料将瓶内饮料全部倒出后对空瓶进行密封，密封编号：2019072501，公证人员将密封后的物品交给万亚博保存。

公证人员程某2物品及密封情况现场进行了拍照。

2019年8月2日，山东省枣庄市鲁南公证处出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2955号公证书。

审理过程中，本院拆封公证处封存的被控侵权商品，启封前公证封条完好。

经比对，被控侵权产品的瓶体上半部采用钻石形设计，瓶身正面突出标注“体力能量”四个字，“量”字的上部“曰”中间有一道红色闪电标识，“体力能量”上部印有四个奔跑的人形标识，下部采用黄色为底色标注黑色字样“强化型维生素果味饮料”，瓶贴背面系运动员跳跃图片，瓶贴整体采用红黑黄白四色系。

原告取得的第9359451号商标，下半部分为“体质能量”，量字的“曰”字头上印有一道闪电，原告的第11620140号商标文字上方印有三个奔跑的人形图形，被控侵权产品在瓶贴上突出使用四个红色奔跑的人形标识，并标注体力能力，与原告的注册商标在图形、字形、字体上构成相似，且被控侵权产品瓶身上半部分采用的钻石形状及瓶贴整体色彩也与原告的产品相似。

上述事实，有原告提交的第9359451号、第11620140号商标注册证、外观设计专利证书、批复、电视广告发布合同、购销协议书、品牌合作合同、广告代言合同、公证书及当事人陈述等证据证实。

本院认为，原告系第9359451号、第11620140号商标的注册人，其享有的注册商标权益依法应受法律保护。

被诉侵权产品标识“体力能量”位于瓶身正面，位置显著，字号较大，突出使用，客观上产生识别商品来源的效果，并非正当使用，属于商标意义的使用。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第(二)项、第(三)项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易产生混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品。

本案中，被诉侵权产品使用的“体力能量”标识使用在商品包装上，与原告注册商标核定使用的商品属同一种商品，与原告的注册商标构成近似，足以使公众产生混淆和误认，故生产、销售涉案标识产品的行为均构成商标侵权。

关于被告的行为是否构成不正当竞争，首先根据原告中沃公司提交的证据，可以证实原告“体质能量”饮料的销售数量较大，销售区域较为广泛，在消费者中的知悉程度较高、影响力较强，“中沃体质能量ZHONGWO及图”商标被国家知识产权局认定为驰名商标，可以认定该商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品；

其次，原告的产品所使用的包装、装潢有其独创性，如瓶身上部采用钻石型设计，“量”字上部有闪电图形，瓶身颜色为黑红黄白四色搭配，上述特点已具有区别商品来源的特有性，属于有一定影响的商品特有的包装、装潢，而被控侵权产品在瓶体造型、颜色组合、图形文字的排列布局方式上，均与原告“体质能量”饮料的包装、装潢构成相似。

被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）作为原告的同业竞争者，在相同商品上使用了与原告商品近似的包装、装潢，具有明显攀附原告商品商誉的主观故意，足以使相关公众对商品的来源产生误认，其已构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告京华如海超市仅具有销售行为，不构成不正当竞争。

关于赔偿损失的数额，现有证据不能证明原告因两被告的侵权所受到的损失以及两被告因侵权所获得的利益，故本院依法适用法定赔偿，综合考虑原告“体质能量”商品的市场知名度、宣传投入、销售规模、被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）侵权行为的规模、性质、后果、侵权商品的销售范围、销售价格等因素酌定为6万元。

被告京华超市销售被诉侵权产品侵犯了原告所有的注册商标专用权，且未提供涉案商品的合法来源，应当对被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）上述6万元赔偿责任中的8000元承担连带赔偿责任。

被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院可依据查明的事实，依法作出判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项，第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告河南中沃实业有限公司第9359451号、第11620140号注册商标专用权商品的行为；

二、被告丹阳市丹北镇京华如海超市加盟店（经营者：廖玉球、郑小毛）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告河南中沃实业有限公司第9359451号、第11620140号注册商标专用权商品的行为；

三、被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）于本判决生效之日起立即停止使用与原告河南中沃实业有限公司“体质能量”商品名称、包装、装潢近似的标识；

四、被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南中沃实业有限公司经济损失（包括原告为制止本案侵权行为所支付的合理费用）6万元，被告丹阳市丹北镇京华如海超市加盟店（经营者：廖玉球、郑小毛）对其中8000元承担连带赔偿责任；

五、驳回原告河南中沃实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，公告费600元，合计4900元，由被告石家庄市三利食品饮料厂（普通合伙）负担。

（被告应于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　刘莉莎人民陪审员　　陈康柏人民陪审员　　步秀祥二〇二〇年十二月二十二日书　记　员　　陈朝霞附本判决适用法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

第七条在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。