广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初797号原告：广州泰均信息科技有限公司，住所地广州市越秀区水荫路2号西座507自编A26房。

法定代表人：黄丽环，经理。

委托诉讼代理人：欧阳小鹏，公司职员。

被告：三象游戏(广州)有限公司，住所地广州市天河区车陂路113号办公楼第二层206。

法定代表人：李奕晓。

被告：深圳前海豪凯森网络科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科苑路15号科兴科学园B4栋7楼12单位。

法定代表人：胡义兵。

二被告共同委托诉讼代理人：李娟，湖南郴华律师事务所律师。

原告广州泰均信息科技有限公司（以下简称泰均公司）诉被告三象游戏(广州)有限公司（以下简称三象公司）、深圳前海豪凯森网络科技有限公司（以下简称豪凯森公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告泰均公司的委托诉讼代理人欧阳小鹏，被告三象公司、豪凯森公司的共同委托诉讼代理人李娟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告泰均公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告在《中国知识产权报》及各自官网首页显著位置发表书面声明，向原告赔礼道歉、消除影响，时间不少于30天；

2.判令两被告向原告赔偿经济损失及维权合理开支共计100万元；

3.两被告承担本案全部诉讼费。

事实和理由：原告是一家集游戏软件研发与技术服务为一体的专业公司，经国家知识产权局核准注册了第32813441号、第32825958号“仙神之怒”商标。

案外人广州欧游网络科技有限公司于2018年7月20日完成《仙神之怒游戏软件[简称：仙神之怒]V1.0》的开发，于2018年9月4日获准登记计算机软件著作权并授予原告该计算机软件著作权的使用及维权权利。

原告经调查发现，在百度搜索引擎中输入“仙神之怒”关键词，搜索结果靠前的显著位置呈现出“仙神之怒”游戏（以下简称案涉游戏）下载的推广链接，该推广链接标题处采用红色字体突出使用“仙神之怒”字样，点击该推广链接进入页面下载并完成安装后，案涉游戏也以“仙神之怒”作为游戏名称，游戏登陆界面显示“三象游戏”；

游戏所有娱乐和充值功能均可正常运行，支付宝充值收款方为三象公司，微信充值收款方为豪凯森公司。

两被告的共同侵权行为已构成对原告注册商标专用权的严重侵害。

同时，两被告的行为足以使相关公众对案涉游戏来源产生混淆，导致误认为是原告游戏或者与原告存在特定联系，破坏了公平竞争，两被告违反市场交易的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

原告花费大量人力物力财力，多渠道对“仙神之怒”游戏进行了数千万的推广宣传，使得“仙神之怒”在游戏行业内具有很高的搜索热度，提高了该游戏商标的知名度和影响力，积累了大量的游戏玩家。

两被告未经原告许可，利用搜索引擎竞价排名推广服务，使案涉游戏下载链接保持前列位置，以此非法吸引诱导本该属于原告的游戏玩家下载案涉游戏，两被告的行为是在相同商品（游戏）上使用与原告核准注册商标相同的字样，侵犯了原告的注册商标专用权，其行为给原告造成了巨大经济损失，应依法承担赔偿，故原告诉至本院，望判如所请。

被告三象公司辩称：（一）三象公司不构成对原告商标专用权的侵犯。

1.三象公司在案涉游戏中使用的商标名称为“剑侠青云”，该商标与原告“仙神之怒”商标既不相同也不相似；

2.案涉游戏登陆界面一直显示为“三象游戏”，“三象游戏”系三象公司的企业名称，用以识别商品来源，而非使用“仙神之怒”，不会造成相关公众的混淆和误认；

3.“仙神之怒”是三象公司对案涉游戏的特点和内容的描述与表达，故三象公司对“仙神之怒”字样的使用不属于商标使用，原告无权禁止三象公司正当使用；

4.原告主张的第32825958号商标属于服务商标，三象公司未实施相关服务，三象公司的行为未落入该商标权范围内。

（二）原告存在违法行为，其主张的商标权益不应受到法律保护。

1.原告未实际使用其主张的“仙神之怒”商标，属于不以使用为目的恶意注册商标，不应予以保护；

2.原告主张的商标在申请日前网络上已有相同游戏，且案外人已获得游戏软件著作权，原告的行为属于违背诚信原则抢注他人已使用且有一定影响的商标；

3.原告恶意申请商标进行大量囤积，且进行恶意诉讼以合法行为掩盖非法目的。

（三）三象公司不构成不正当竞争行为。

1.三象公司使用的标识为“剑侠青云”及“三象游戏”，该标识与原告主张的商标既不相同也不相似，不会导致相关公众的混淆误认；

2.原告未实际使用“仙神之怒”商标，且其提供的证据不能证明其主张的商标具有一定影响力。

（四）三象公司无需承担侵权赔偿责任。

1.原告获权后未实际使用“仙神之怒”商标，原告也未提供证据证明其受到经济损失；

2.三象公司使用“仙神之怒”字样来源于营销平台关键词库的推荐，非原告福利提供，具有合法来源；

3.原告未证明其因被侵权受到的实际损失，三象公司未获得任何经济收益，原告主张赔偿经济损失无事实及法律依据。

（五）商标权等权益为财产性权益，并非人身权，不适用赔礼道歉的民事责任承担方式；

原告未提交证据证明其因三象公司的行为受到不良影响，故原告主张三象公司赔礼道歉、消除影响无事实及法律依据。

被告豪凯森公司辩称：（一）豪凯森公司未实施原告所述行为，不是商标侵权和不正当竞争的适格被告。

1.案涉游戏中显示的公众号和网站与案涉游戏的运营推广是独立的，豪凯森公司未参与案涉游戏的运营推广和使用案涉商标；

2.豪凯森公司未实施反不正当竞争法第六条规定的情形混淆行为，不是不正当竞争的适格被告。

（二）原告存在违法行为，其主张的商标权益不应受到法律保护。

1.原告未实际使用其主张的“仙神之怒”商标，属于不以使用为目的恶意注册商标，不应予以保护；

2.原告主张的商标在申请日前网络上已有相同游戏，且案外人已获得游戏软件著作权，原告的行为属于违背诚信原则抢注他人已使用且有一定影响的商标；

3.原告恶意申请商标进行大量囤积，且进行恶意诉讼以合法行为掩盖非法目的。

（三）豪凯森公司未参与案涉游戏的运营推广，未实施商标侵权及不正当竞争行为，无需承担侵权赔偿责任，亦无需赔礼道歉。

经审理查明：国家知识产权局颁发的第32813441号《商标注册证》载明，“仙神之怒”商标的注册人为原告，核定使用商品/服务项目为第9类的可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件、可下载的电子游戏程序、通过互联网下载的计算机游戏程序、计算机游戏程序、可下载的手机应用软件等，有效期自2019年4月21日至2029年4月20日止。

第32825958号《商标注册证》载明，“仙神之怒”商标的注册人为原告，核定使用商品/服务项目为第41类的在计算机网络上提供在线游戏等，有效期自2019年4月21日至2029年4月20日止。

中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第3037197号《计算机软件著作权登记证书》载明，“仙神之怒游戏软件[简称：仙神之怒]V1.0”的著作权人是广州欧游网络科技有限公司（以下简称欧游公司），开发完成日期为2018年7月20日，首次发表日期为未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR708102，登记日期为2018年9月4日。

2018年9月4日，原告（甲方）与欧游公司（乙方）签署《合作协议》，订明：乙方授权甲方为《仙神之怒》（软著号：软著登字第3037197号、登记号2018SR708102）在全球的唯一代理商，代理期限为自本游戏正式发布之日起算至2020年12月31日，协议到期后，如果甲方无重大违约或者不能继续履行协议的其他情形发生，则协议自动延续2年；

甲方对合作平台的用户直接进行或通过合作平台运营商进行本游戏的市场行销等活动，并可以将本游戏转让或再许可给任何第三方代理运营，及或向第三方销售本游戏；

乙方不得在双方合作期间在任何平台运营或授权第三方运营本游戏。

欧游公司于2018年9月4日向原告出具的《授权书》载明，欧游公司授权原告行使基于《仙神之怒游戏软件[简称：仙神之怒]V1.0》（以下简称授权游戏）著作权的全部相关权利；

欧游公司保证欧游公司及其关联方不再行使且不再授权任何其他第三方形式上述全部权利；

欧游公司授权原告在授权区域内独家运营授权游戏，并拥有转授权或分授权的权利；

授权地区为中国大陆（香港、澳门、台湾地区除外），授权期限为自2018年9月4日起长期有效；

授权范围为所有渠道，原告有权以自己的名义制止任何侵权行为，原告有权采取的维权措施包括但不限于民事诉讼、刑事控告等，原告因维权取得的赔偿由原告所有。

2019年11月21日，原告泰均公司的委托代理人王开新向广州市南方公证处申请保全证据公证。

在公证员的监督下，王开新使用公证处提供的手机进行如下操作：1.点击桌面“搜狗搜索”图标，在搜索框内输入“仙神之怒”进行搜索，其中一个搜索结果的链接标题为“【官方正版】2019全新仙神之怒手游_今日公测”，链接文字介绍中包含“仙神之怒”等内容，链接下载有“sgy.5791w.com广告”字样。

2.点击上述链接进入搜索结果页面，页面上方显示“仙神之怒”“官方正版”“下载：2154万”字样并有“极速下载”按钮。

3.点击“下载”并安装，手机桌面显示该应用程序图标下的名称为“仙神之怒”。

4.点击该应用程序图标进入游戏界面，显示有“三象游戏”字样，注册并登录游戏，游戏中的“客服中心”页面显示有“三象游戏：https://××”“公众号：三象游戏”字样；

5.在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信中查看账单详情，显示商品“60元宝充值”，收款方商户全称为“深圳前海豪凯森网络科技有限公司”。

上述操作过程及结果有（2019）粤广南方第058883号公证书（以下简称第058883号公证书）予以证明。

2019年12月3日，王开新向广州市南方公证处申请保全证据公证。

在公证员的监督下，王开新使用公证处提供的手机进行如下操作：1.点击桌面“百度”图标，在搜索框内输入“仙神之怒”进行搜索，排列第一位的搜索结果的链接标题为“【官方正版】2019全新仙神之怒手游_今日公测_注册VIP”，链接文字介绍中包含“仙神之怒”等内容，链接下载有“x.898play.com广告”字样。

2.点击上述链接进入搜索结果页面，页面上方显示“仙神之怒”“官方正版”“下载：2154万”字样并有“极速下载”按钮。

3.点击“下载”并安装，手机桌面显示该应用程序图标下的名称为“仙神之怒”。

4.点击该应用程序图标进入游戏界面，显示有“三象游戏”字样，注册并登录游戏，在游戏过程中两次选择充值，微信支付6元、支付宝支付6元，分别在微信、支付宝中查看账单详情，显示商品“60元宝充值”，收款方名称分别为“深圳前海豪凯森网络科技有限公司”“三象游戏（广州）有限公司”。

上述操作过程及结果有（2019）粤广南方第060699号公证书（以下简称第060699号公证书）予以证明。

同日，王开新向广州市南方公证处申请保全证据公证。

在公证员的监督下，王开新使用公证处提供的手机进行如下操作：1.点击桌面“百度”图标，在搜索框内输入“仙神之怒手游下载”进行搜索，排列第三位的搜索结果的链接标题为“【官方正版】仙神之怒手游下载_全新Android下载_今新服送ViP”的链接，链接文字介绍中包含“仙神之怒手游下载”等内容，链接下载有“y.91917yx.com广告”字样。

2.点击上述链接进入搜索结果页面，页面上方显示“仙神之怒”“官方正版”“下载：2154万”字样并有“极速下载”按钮。

3.点击“下载游戏”并安装，手机桌面显示该应用程序图标下的名称为“仙神之怒”。

4.点击该应用程序图标进入游戏界面，显示有“三象游戏”字样，注册并登录游戏，游戏中的“客服中心”页面显示有“三象游戏：https://××”“公众号：三象游戏”字样；

5.在游戏过程中两次选择充值，微信支付6元、支付宝支付6元，分别在微信、支付宝中查看账单详情，显示商品“60元宝充值”，收款方名称分别为“深圳前海豪凯森网络科技有限公司”“三象游戏（广州）有限公司”。

上述操作过程及结果有（2019）粤广南方第060809号公证书（以下简称第060809号公证书）予以证明。

另查，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询域名3xyx.cn的备案信息，显示其网站首页网址为××，网站名称为三象游戏，审核时间为2018年4月4日，主办单位为豪凯森公司。

微信搜索“三象游戏”公众号，“关于公众号”载明微信号为×××，账号主体为豪凯森公司，简介内容为“三象游戏创立于2016年11月，是一家新锐的游戏联运发行、运营公司，A轮融资6000万……”，名称记录为2017年3月6日注册“三象游戏”。

庭审中，两被告称第058883、060699、060809号公证书中所涉游戏由案外人开发、三象公司运营，豪凯森公司作为三象公司股东有时会代三象公司收款，但豪凯森公司未参与案涉游戏的运营推广。

原告主张两被告通过百度和搜狗投放“仙神之怒”关键词，案涉链接标题使用了“仙神之怒”字样，并使用“仙神之怒”作为案涉游戏名称，两被告使用的“仙神之怒”与原告主张权利的第32813441号、第32825958号商标构成相同，两被告的上述行为侵害了原告第32813441号、第32825958号注册商标专有权，同时构成擅自使用原告具有一定影响的商品名称“仙神之怒”、违反诚信原则的不正当竞争行为。

原告在庭审中确认两被告已停止了上述被控侵权行为。

三象公司为证明其抗辩，提供了以下证据：1.三象公司与案外人宁波道同志合广告有限公司（以下简称宁波道公司）于2019年1月22日签署的《推广服务合同》，载明三象公司委托宁波道公司为其产品或服务在与宁波道公司合作的媒体资源上提供互联网推广服务。

2.光盘，拟证明三象公司通过百度营销平台词库推荐选择“仙神之怒”关键词，具有合法来源。

光盘显示2020年4月14日，三象公司登陆百度搜索推广平台，显示账号信息为成都玖壹玩网络科技有限公司，在“推广管理”栏目查看“数据报告”中的“关键词报告”，搜索“仙神之怒”并选择2019年4月21日至2020年4月14日的时间段，显示在该期间内“仙神之怒”关键词点击数为86，展现数为983，消费1134.99，点击率为8.75%，点击均价为13.2；

在“工具中心”栏目的“关键词规划师”中搜索“仙神之怒”，显示有“仙神之怒”“仙神之怒安卓”“下载仙神之怒”“仙神之怒吧”“仙神之怒游戏”“仙神之怒公测”等关键词，其中关键词“仙神之怒”的来源为“周末好词，夜间好词”，出价为0.68，整体周均搜索量为63次，竞争激烈程度为13。

3.“剑侠青云”游戏介绍及登陆游戏页面截图，拟证明第058883、060699、060809号公证书中所涉游戏实际上即为“剑侠青云”，截图显示三象公司“剑侠青云”游戏与公证书所涉游戏人物形象及内设场景基本一致。

4.商标查询页面截图，显示豪凯森公司于2017年12月4日申请注册的第27871110号“剑侠青云”商标（第28类）状态为异议中；

于2020年2月19日申请注册的第44128186号“剑侠青云”商标（第9类）状态为等待实质审查；

于2020年2月19日申请注册的第44149281号“剑侠青云”商标（第41类）状态为等待实质审查；

于2020年2月19日申请注册的第44146111号“剑侠青云”商标（第42类）状态为等待实质审查。

5.计算机软件著作权登记证书，显示剑侠青云游戏软件[简称：剑侠青云]V1.0的著作权人为豪凯森公司，开发完成日期为2017年2月19日，首次发表日期为2017年6月3日；

剑侠青云2软件[简称：剑侠青云Ⅱ]V1.0的著作权人为豪凯森公司，开发完成日期为2018年11月1日，首次发表日期为未发表。

6.网页截图，拟证明“仙神之怒”并非原告原创词汇，原告通过抢注商标获得非法利益。

截图显示九游网、乐游网、第一手游网等网站发布了多款名为“仙神之怒’的游戏，更新时间分别自2017年4月5日至9月11日；

仙神之怒游戏软件版本号：V1.0的著作权人为上海游雁网络科技有限公司，登记号为2016SR316399，登记日期为2016年11月2日。

原告为证明其主张权利的《仙神之怒》游戏早于被告运营发行，提交了以下证据：1.《仙神之怒》截图，显示游戏使用“仙神之怒”作为名称，截图页面底部显示有原告企业名称。

2.原告（甲方）与案外人广州千果互动传媒有限公司（乙方）于2018年9月8日签订的《游戏授权运营协议》，约定甲方授权乙方普通的、可撤销的、不可转让的、不可转授权、不可分授权的、有期限的标的物运营和推广权利，授权期间为2018年9月8日至2020年9月7日。

原告还提交了国家新闻出版广电总局结果公示截图及游戏产业网游戏版号查询结果截图，拟证明被告所称“剑侠青云”至今未出版运营。

截图显示，输入游戏名称“剑侠青云”、运营单位/出版单位“三象游戏”进行查询，均未查询到相应结果。

另查明，原告主张本案中因两被告侵权而遭受的经济损失（含合理开支）为100万元，其中合理开支包括公证费3万元，并提交了部分公证费发票。

再查明，三象公司系有限责任公司，成立于2017年5月27日，注册资本100万元，经营范围包括软件开发、数字动漫制作、游戏软件设计制作、网络游戏服务等，公司股东为豪凯森公司（持股比例99%）、李奕晓（持股比例1%）；

2020年4月26日，公司企业类型由有限责任公司（法人独资）变更登记为其他有限责任公司，股东由豪凯森公司变更登记为现股东。

豪凯森公司系有限责任公司，成立于2016年10月14日，注册资本1081.081万元，经营范围一般经营项目是网络游戏的技术的研发及相关产品销售、计算机软硬件的技术开发等，特许经营项目是网络游戏经营。

以上事实，有原告提交的商标注册证、计算机软件著作权登记证书、授权书、公证书、公证费发票、手机截图、光盘等，三象公司提交的光盘、网页截图等，豪凯森公司提交的网页截图等证据以及各方当事人的陈述在案佐证。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

原告是第32813441号、第32825958号注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，原告依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

两被告辩称原告申请注册上述商标属于违背诚信原则抢注他人已使用且有一定影响的商标，但未提供证据证明在先权利人、利害关系人对该注册商标已提起异议并经国家知识产权局或司法机关作出的生效文书否定该商标的权利状态，两被告的该项抗辩缺乏事实依据，故本院不予采纳。

原告已提供《仙神之怒》截图、神之怒>游戏授权运营协议》等证据证明其实际使用了第32813441号、第32825958号注册商标，两被告认为原告未实际使用该商标的抗辩缺乏依据，故本院亦不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第058883号、第060699号、第060809号公证书显示被控侵权游戏的游戏充值收款方分别为豪凯森公司、三象公司，且该游戏中的客服页面载有“三象游戏：https://××”“公众号：三象游戏”信息，而网站三象游戏××、微信公众号“三象游戏”的经营者均为豪凯森公司，故本院认定三象公司、豪凯森公司共同运营案涉被控侵权游戏。

两被告认为豪凯森公司并非被控侵权游戏的运营者的抗辩依据不足，本院不予采纳。

两被告将“仙神之怒”作为搜索关键词，在链接标题使用“仙神之怒”，并将“仙神之怒”作为被控侵权游戏名称使用，实际上已经起到了指示商品或服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标的使用。

两被告投放案涉关键词宣传、推广的被控侵权游戏软件与原告主张权利的第32813441号注册商标核定使用的可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件、可下载的电子游戏程序、通过互联网下载的计算机游戏软件属于同种商品，两被告通过网络提供上述游戏的在线下载、游玩等服务与第32825958号注册商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏属于同种服务。

两被告使用的“仙神之怒”与原告第32813441号、第32825958号注册商标“仙神之怒”的内容、字形、读音、含义均相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

两被告未经原告的许可，在推广其游戏过程中使用了与原告第32813441号、第32825958号注册商标相同的“仙神之怒”，其行为已构成对原告注册商标专用权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。

对于两被告投放“仙神之怒”关键词，在链接标题使用“仙神之怒”，并将“仙神之怒”作为游戏名称使用的行为，本院已依法认定属于侵害原告商标专用权的行为并判令两被告赔偿损失，原告的相应合法权益已实际获得保护，故本院不再对两被告的上述行为通过认定构成不正当竞争行为的方式予以重复保护。

鉴于两被告已停止侵权行为，而原告提供的证据不能证明两被告的行为对损害了原告的商业信誉、商品声誉或造成了严重的不良影响，原告主张两被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

鉴于原告因两被告的侵权行为所遭受的实际损失以及两被告因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，本院综合考虑案涉商标的知名度与影响力、市场价值、两被告侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度、两被告的经营规模及原告为维权所支出合理开支的必要性与合理性等因素，酌情确定两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为100000元。

对于原告超出上述数额部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告三象游戏(广州)有限公司、深圳前海豪凯森网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州泰均信息科技有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币100000元；

二、驳回原告广州泰均信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13800元、保全费5000元，由原告广州泰均信息科技有限公司负担4600元，被告三象游戏(广州)有限公司、深圳前海豪凯森网络科技有限公司负担14200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。