中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4923号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海帛琦婴童用品有限公司，住所地上海市嘉定区科福路358——368号4幢1层E区J2230室。

法定代表人：汝凤军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司，住所地浙江省宁波市杭州湾新区滨海一路。

法定代表人：叶伟德，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海英伦宝贝儿童用品有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区张杨路828-838号26楼。

法定代表人：胡茂勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江建平，上海市江**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏佳璐，上海市江**律师事务所律师。

再审申请人上海帛琦婴童用品有限公司(以下简称帛琦公司)、宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司(以下简称妈咪宝公司)因与被申请人上海英伦宝贝儿童用品有限公司(以下简称英伦宝贝公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民终116号民事判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

帛琦公司、妈咪宝公司申请再审称：（一）诉侵权产品未采用英伦宝贝公司的“婴儿手推车”外观设计专利（以下简称涉案外观设计）区别于现有设计的全部创新性设计特征。

被诉侵权产品与涉案外观设计的区别点对整体视觉效果具有显著影响，两者不构成相近似的外观设计。

一审、二审判决认为被诉侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异属于事实认定错误。

1、根据新证据，涉案外观设计的设计要点为：（1）推车扶手的形状不同，（2）座椅形状及其与车架的连接位置不同。

（3）置物框数量及位置、形状不同。

（4）支撑架、前后车轮支架的形状及前轮间连接杆的设计不同。

（5）遮阳棚、刹车装置、安全带、车轮不同。

2、被诉侵权产品的外观与涉案外观设计相同的设计特征在现有设计中均已公开。

两者存在如下区别：（1）推车扶手的形状不同。

（2）座椅形状及其与车架的连接位置不同。

（3）置物框数量及位置、形状不同。

（4）支撑架、前车轮支架的形状及有无前、后轮间连接杆的设计不同。

（5）遮阳棚、刹车装置、安全带、车轮辐条不同。

（6）把手的形状及与支撑架的位置不同。

3、二审判决未将推车架中的扶手作为设计要点与事实不符。

被诉侵权产品的置物框并非纯粹的功能性设计特征，同时也具有装饰性，设计空间非常大，在置物框结构形状存在较大差异的情况下，该特征对产品的整体视觉效果必然产生显著影响。

二审判决相关认定错误。

（二）再审申请人提供合同、增值税发票、发货清单、支付凭证用以计算其获利的证据，但一、二审判决以上述证据认定两再审申请人系贴牌加工关系，但未依该证据认定两者的获利数额，酌情确定侵权损害赔偿数额50万元缺乏事实和法律依据，二审判决认为两再审申请人未提供证据证明赔偿金额过高与事实不符。

（三）英伦宝贝公司已明确选择依据获利数额或者专利许可费计算赔偿数额，一审法院未经释明适用法定赔偿确定赔偿额违反了当事人处分原则，不符法定程序。

（四）一审、二审判决未全面考量权利期限、专利价值、专利权类型、侵权人主观故意、产品一般的销售价格、利润率等酌定因素，判赔金额也高于同类案件。

经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院经审查予以确认。

帛琦公司、妈咪宝公司向本院补充提交证据如下： 1、USD580669S外观设计专利的专利文献及中文译文，用以证明现有设计已经公开了半个蛋形的座椅设计，根据该文献的记载，该外观设计专利系椅子的装饰设计。

2、CN03347323.4中国专利文献，CN200830026904.7CN200630147005.3中国专利文献，CN200530158056.1CN200730150844.5，用以证明扇形遮阳棚、前轮直径和轴距小于后轮属于惯常设计。

3、中国专利文献以及第38339号无效宣告请求审查决定书，用以证明推车架扶手形状、置物框数量和形状属于涉案外观设计中对整体视觉效果产生显著影响的设计特征。

上述事实有帛琦公司、妈咪宝公司提交的证据在案佐证。

本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、被诉侵权外观设计与涉案外观设计是否构成相同或近似的外观设计，2、二审判决对赔偿数额的认定是否恰当，3、二审判决是否程序违法。

一、关于被诉侵权外观设计与涉案外观设计是否构成相近似的外观设计 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条的规定，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

设计要点是诉争外观设计专利区别于现有设计的设计特征，更容易对该外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，进行整体观察、综合判断的过程中，应当考虑被诉侵权产品是否使用了涉案外观设计的设计要点。

二审判决认定涉案外观设计的设计要点主要在于蛋形座兜及遮阳棚、U型支撑架、前车轮架与后车轮架之间的舌状薄板(前置物盒)等设计。

帛琦公司、妈咪宝公司对上述设计特征构成涉案外观设计的设计要点不持异议，但主张涉案外观设计还存在推车扶手、座椅与车架的连接位置前后车轮支架的形状及前轮间连接杆的设计不同、刹车装置、安全带、车轮辐条等设计要点，并主张被诉侵权设计并未采用上述全部设计要点，因此侵权行为不成立。

设计要点因其体现创新之处而对整体视觉效果产生显著影响，但涉案外观设计的每个设计特征都对其保护范围产生影响，在侵权判定过程中，应当依据整体观察、综合判断的原则，对全部设计特征进行整体考虑。

帛琦公司、妈咪宝公司关于仅因被诉侵权产品未使用涉案外观设计的全部设计要点就认定两者不构成相同相近似的外观设计的再审理由，缺乏法律依据。

本案中，涉案外观设计与被诉侵权设计，均由座兜、扶手架、车架和车轮组成，座兜上安装有把手、保险带和遮阳棚，车架包括车轮架及附着其上的置物架，还包括连接座兜、扶手架和车轮架的支架。

因此，两者的组成部件以及部件之间的连接关系相近。

涉案专利与被控侵权产品的座兜均为由U形支架、把手和扶手架共同环绕的蛋形设计，且两者在座兜的蛋形弧度、置脚斜面等细节的设计完全一致；

两者的遮阳棚都采取了弧形设计，后轮倒U形车轮架上均设置有置物架，前后车轮均为辐条形设计，且均为两前轮直径小且轴距小、两后轮直径大且轴距大的设计。

上述相同的设计特征中，座兜及遮阳棚的形状设计是容易被直接观察到且在整个推车中所占比例较大的设计特征，因此，该设计特征对整体视觉效果产生显著影响。

帛琦公司、妈咪宝公司主张推车扶手是推车的主要部分，对整体视觉效果产生显著影响，但涉案外观设计的推车扶手与被诉侵权产品的推车扶手都采取包围设计，且均有弧度，其区别在于涉案外观设计扶手两端与把手连接的转轴后部有一个倒L形结构，倒L形结构与其下方连接的两端下凹的U形弧形杆形成了支撑架，下凹的U形弧形杆形成的支撑架和上凸的弧形杆及U形舌状薄板相连，上凸的倒U形弧形杆形成后轮支架与后轮相连，椭圆形舌状薄板形成前轮支架与前轮连接杆相连。

上述区别是局部细微差别，一般消费者施以一般注意力不容易注意到，因此，二审判决的相关认定正确，帛琦公司、妈咪宝公司的相关再审理由不能成立。

帛琦公司、妈咪宝公司还主张根据其提交的新证据，可以证明弧形的遮阳棚和前轮直径小于后轮直径的设计特征是惯常设计，且蛋形的座椅属于现有设计。

但惯常设计是指一般消费者熟知的，只要提到就能够想到的设计，仅凭帛琦公司、妈咪宝公司提交的5份专利文献不足以认定弧形遮阳棚和前轮直径小于后轮直径的设计特征是惯常设计。

而帛琦公司、妈咪宝公司提交的美国专利文献是针对座椅而非婴儿推车的外观设计，不能由此否定该设计特征对推车产品外观整体视觉效果产生显著影响。

帛琦公司、妈咪宝公司还主张置物盒是主要具有功能性的设计特征，且其处于视角较低的位置，相比于坐兜和遮阳棚，其对推车整体视觉效果的影响较小。

涉案外观设计与被诉侵权外观的不同之处仅在于座兜高度、扶手架和把手的弧度、扶手架转轴和倒L型套筒、车轮辐条的数量、遮阳棚的扇片片数、刹车装置等设计特征，对于消费者而言，上述差别均属于局部的细微差别，对整体视觉效果的影响较小。

二、关于赔偿数额的认定是否恰当 根据2008年修正的专利法第六十五条，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，帛琦公司、妈咪宝公司提供的合同、增值税发票、发货清单、支付凭证是其双方之间的购销合同，基于二审判决已经认定帛琦公司、妈咪宝公司形成委托加工合同关系，两者均承担生产者的侵权责任，因此，上述合同、发票等证据不能用以证明被诉侵权产品的流通情况，亦不能用以证明被诉侵权产品生产与销售的规模，因此，一审、二审判决综合考虑涉案专利类型、销售单价、生产经营规模、侵权期间、侵权范围等因素，以及英伦宝贝公司的合理支出确定赔偿数额并无不当。

三、关于二审判决是否存在程序违法的问题 帛琦公司、妈咪宝公司主张一审、二审判决未经释明适用了法定赔偿构成程序违法，但根据起诉书及一审庭审笔录的记载，英伦宝贝公司未主张适用许可费的合理倍数确定损害赔偿原则。

一审法院在庭审审理过程中已对权利人损失、侵权获利以及许可费的情况进行了调查，双方当事人均未明确主张适用上述方法计算损害赔偿的主张，在此情况下，一审、二审判决在权利人的损失、被诉侵权人的侵权获利益以及专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回上海帛琦婴童用品有限公司、宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司的再审申请。