北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初42374号原告：丹东康齿灵牙膏有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区中和路148号。

法定代表人：巩超，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：庞正忠，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张颖，北京金诚同达律师事务所律师。

被告：丹东康宁药业有限公司，住所地丹东市元宝区仁忠后路170号。

法定代表人：王丽雅，总经理。

委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所实习律师。

被告：北京韩泉企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区安立路3号1幢1层108室。

法定代表人：王恒业。

原告丹东康齿灵牙膏有限公司（以下简称康齿灵公司）与被告丹东康宁药业有限公司（以下简称康宁药业公司）、被告北京韩泉企业管理有限公司（以下简称韩泉公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

康齿灵公司法定代表人巩超及其委托诉讼代理人庞正忠、张颖，康宁药业公司法定代表人王丽雅及其委托诉讼代理人武海燕、刘亚丹到庭参加了诉讼。

韩泉公司经我院依法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康齿灵公司向本院提出诉讼请求：１．判令康宁药业公司立即停止在其生产的含漱液和牙膏类产品上使用侵犯我公司“康齿灵”注册商标专用权的“康齿宁”标识，并立即停止销售使用“康齿宁”文字的含漱液和牙膏类产品；

2.判令韩泉公司立即停止销售侵犯我公司注册商标专用权的含漱液和牙膏类产品；

3.判令康宁药业公司赔偿我公司经济损失9万元；

4.判令韩泉公司赔偿我公司经济损失1万元；

5.判令康宁药业公司赔偿我公司为制止侵权行为支出的合理支出181500元，其中律师费180000元、公证费1500元；

6.判令韩泉公司赔偿我公司为制止侵权行为支出的合理支出23811元，其中律师费20000元、公证费3500元、调查取证费311元。

事实和理由：我公司享有第968422号、第1688303号、第4030971号、第9341568号、第25971430号共计5枚商标的商标专用权，核定使用的商品类别均为第3类，包括牙膏、非医用漱口剂等。

经我公司的长期推广和使用，上述商标已连续多年被认定为辽宁省著名商标和丹东市著名商标。

康宁药业公司在其生产和销售的康齿宁牙齿脱敏含漱液、康齿宁复方氯己定含漱液、康齿宁防蛀固齿含漱液、康齿宁薄荷抑菌含漱液、康齿宁绿茶益齿含漱液、康齿宁甜橙护龈含漱液等含漱液产品；

康齿宁牙齿脱敏乳膏、康齿宁护齿凝血乳膏、康齿宁防蛀固齿乳膏、康齿宁儿童防蛀乳膏、康齿宁去渍抑菌乳膏、康齿宁亮白牙齿保健乳膏、非药物的丁硼乳膏产品上使用了“康齿宁”标识，与我公司的注册商标构成近似商标；

上述乳膏属于牙膏类产品，其与漱口液均属于我公司的注册商标核定使用的商品，故其行为侵犯了我公司的注册商标专用权。

韩泉公司销售康宁药业公司的产品，属于销售侵犯商标权的产品，亦构成商标侵权。

故两被告应该承担停止侵权、赔偿损失的责任。

故我公司诉至法院请求判如所请。

康宁药业公司辩称，我公司不构成商标侵权，理由如下：我公司与康齿灵公司均从丹东化学厂改制而来；

康齿灵公司享有“康齿灵”商标，我公司享有“康齿宁”商标，双方共存了20年，没有发生混淆，不应认定为近似商标。

我公司在乳膏、漱口液上使用“康齿宁”标识构成在先使用，不侵犯康齿灵公司的注册商标专用权。

我公司生产的乳膏产品的批准机构/文号、产品性质、功效、销售渠道、适用人群均与牙膏产品存在区别，不会与康齿灵公司生产的牙膏混淆。

康齿灵公司主张的律师费仅提交了发票，无法证明与本案的关联关系。

我公司不同意康齿灵公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。

韩泉公司没有到庭，也没有提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审查，本院认定事实如下：一、康齿灵公司享有权利的注册商标丹东化学厂经核准取得了第968422号注册商标专用权，1995年7月7日申请注册，1997年03月28日获得核准，1999年6月28日转让给康齿灵公司，2018年3月13日，该商标期满未续展而注销，该商标核定使用商品为第3类：牙膏。

康齿灵公司经核准取得了第1688303号注册商标专用权，专用权期限为2011年12月28日至2021年12月27日，核定商品为第3类：牙膏;洗发液;非医用漱口剂;洗衣剂;假牙清洗剂;洗涤剂;牙用抛光剂;个人用除臭剂;清洁用假牙制剂;剃须皂;口香水;香皂。

康齿灵公司经核准取得了第4030971号注册商标专用权，专用权期限为2016年12月28日至2026年12月27日，核定商品为第3类：抑菌洗手剂;研磨剂;牙用抛光剂;香皂;香精油;口香水;洗涤剂;化妆品;百花香(香料);去污剂;牙膏;水果擦亮剂;非医用漱口剂;宠物用香波。

康齿灵公司经核准取得了第9341568号注册商标专用权，专用权期限为2012年5月14日至2022年5月13日，核定商品为第3类：化妆品;漂白剂(洗衣用);清洁制剂;洗衣剂;香波;香皂;牙膏;浴液;织物柔软剂(洗衣用)。

康齿灵公司经核准取得了第25971430号注册商标专用权，专用权期限为2018年8月14日至2028年08月13日，核定商品为第3类：牙齿美白贴;香皂;牙膏;口气清新喷雾;口气清新片;洗面奶;洗衣剂;非医用漱口剂;假牙清洁剂;化妆品。

自1991年至今，康齿灵牙膏获得了多项荣誉，康齿灵商标数次被认定为辽宁省著名商标和丹东市著名商标。

自起诉日起近三年内，康齿灵公司实际使用了“康齿灵”商标。

二、被诉侵权行为2019年1月31日，经公证取证可见，康宁药业公司在其主办的网站www.kangningyy.com页面中展示了康齿宁乳膏系列及康齿宁含漱液系列产品，其中康齿宁乳膏系列产品包括：康齿宁丁硼乳膏、康齿宁牙齿脱敏乳膏、康齿宁护龈凝血乳膏、康齿宁防蛀固齿乳膏、康齿宁儿童防蛀乳膏、康齿宁去渍抑菌乳膏、康齿宁亮白牙齿保健膏、康齿宁口腔溃疡软膏，上述产品外包装上均有“康齿宁”字样。

康齿宁含漱液系列产品包括：康齿宁丁硼牙周含漱液、康齿宁牙齿脱敏含漱液、复方氯己定含漱液、康齿宁防蛀固齿含漱液、康齿宁口腔溃疡含漱液、康齿宁薄荷抑菌含漱液、康齿宁绿茶益齿含漱液、康齿宁甜橙护龈含漱液、康齿宁木糖醇无糖含漱液。

上述含漱液外包装上均有“康齿宁”字样。

淘宝网站上有丹东康宁药业开设的淘宝店铺，销售上述乳膏及漱口液。

2019年7月17日，康齿灵公司的代理人及公证员来到位于北京市朝阳区安立路3号的“尚沐HZ汗蒸时代”，在该场所购买了康齿宁亮白牙齿保健膏、康齿宁丁硼乳膏、康齿宁甜橙护龈含漱液、康齿宁牙齿脱敏含漱液各一件，取得发票一张，发票上显示销售方为韩泉公司。

在康齿宁亮白牙齿保健膏外包装上载明：丹东康宁药业有限公司、主要有效成分：菲汀、氟化纳；

使用范围：清洁口腔、洁白牙齿、祛除牙垢、预防龋齿；

使用方法：每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次。

许可证号：辽卫消证字［2016］第F001号。

在康齿宁丁硼乳膏外包装上载明：丹东康宁药业有限公司、主要有效成分：丁香酚0.5-0.1%，硼砂2.0%-3.0%；

抑制微生物类别：对化脓性球菌和肠道致病菌有抑制作用。

使用范围：用于口腔清洁卫生，祛除口腔异味；

常用本品刷牙，使细菌很难粘附于牙齿表面，对牙齿、牙龈、牙周组织有清洁作用。

使用方法：每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次。

漱口液外包装上均载明丹东康宁药业有限公司。

康齿灵公司主张被诉侵权乳膏均属于牙膏类产品，康宁药业公司主张上述乳膏使用的是由国家卫计委批准的卫消字文号；

属于卫生消毒用品，主要强调产品针对相关病症的辅助治疗和预防作用；

具有消毒抑菌，预防口腔疾病的专业功效；

经口腔医院、药房、牙医处等专业人士推荐后对症使用；

适用于患有口腔炎症或追求特定功效的消费者，故不同于牙膏产品。

三、涉案标识的历史渊源康齿灵公司和康宁药业公司均由丹东化学厂改制而来。

1971年丹东化学厂研发的中草药牙膏——康齿灵牙膏上市。

1988年10月22日，中华人民共和国卫生部颁发给丹东化学厂《新药证书》，批准生产康齿宁乳膏（药品）。

此后至1993年，康齿宁乳膏获得多项荣誉。

1999年1月15日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《租赁合同》，约定丹东化学厂设备配套设施、厂房使用权为康齿灵公司所有。

2000年6月6日，丹东化学厂（出租单位）与康齿灵公司（承租单位）签订《租赁合同》，约定租赁期为五年（2000年5月12日至2004年12月31日），租赁期内承租方无偿使用康齿宁丁硼乳膏品牌。

2001年9月28日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《丹东化学厂牙膏生产线产权出售合同书》，丹东化学厂将牙膏生产线出售给康齿灵公司。

2002年4月25日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》，约定丹东化学厂收回制药分厂后，不得生产牙膏产品或与其他厂家合作做生产牙膏产品。

1999年9月1日，丹东化学厂制药分厂向辽宁省卫生厅申报了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏产品。

康齿灵公司称，在2000年6月6日至2002年4月25日承租期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏。

2001年6月13日辽宁省卫生厅作出《关于“康齿宁漱口剂”作为保健用品的批复》，同意丹东化学厂制药分厂将康齿宁漱口剂作为保健用品生产销售。

康齿灵公司称：上述批复的申报时间为2000年9月；

在2000年6月6日至2002年4月25日承租期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁漱口剂。

2002年10月22日，丹东市元宝区人民政府作出《关于丹东化学厂制药分厂实施转制工作的批复》，其中载明：原则同意丹东化学厂制药分厂转制方案。

在《丹东化学厂制药分厂转制方案》中载明：丹东化学厂制药分厂的主要产品康齿宁乳膏系国家卫生部批准的药物性牙膏，享有发明专利。

2002年10月25日，元宝区发展计划与经济贸易局（出售方，甲方）与王法禄（购买方，乙方）签订了《产权出售合同》，其中载明，丹东化学厂制药分厂的产权出售给乙方；

制药分厂资产经评估，净资产为295.2万元，其中无形资产为272万元，及其设备23.2万元。

《丹东化学厂制药分厂资产评估报告书》中载明，产权依据为资产评估清查明细表、88卫药证字X-55号新药证书。

委估的无形资产为丹东化学厂研制的康齿宁乳膏，是我国首创的口腔用药产品。

2002年10月26日，丹东化学厂与康宁药业公司签订《丹东化学厂制药分厂专制补充说明》，约定原制药分厂拥有的“康齿宁丁硼乳膏”品牌及专利权转归康宁药业公司所有。

2003年2月25日，康宁药业公司的《企业法人营业执照》中载明：法定代表人王法禄，企业经营范围为制造、销售外用西药乳膏制剂、亮白牙齿口腔保健膏、牙齿抛光膏、康齿宁漱口水、复合管加工。

2003年12月30日，丹东市工商行政管理局作出的《关于丹东化学厂制药分厂变更企业类型和名称的情况说明》中载明，同意制药分厂改型为有限公司，企业名称由丹东化学厂制药分厂变更为丹东康宁药业有限公司。

原丹东化学厂制药分厂的经营范围、企业法人、资产、权利义务等等均由丹东康宁药业有限公司全部承接。

在庭审中，康宁药业公司称，在康宁药业公司成立之后就开始在非药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识，该产品与药物类的丁硼乳膏成分、制作工艺相同，仅仅是其中药物的含量有区别。

四、合理开支康齿灵公司为本案支出调查取证费311元；

其提交了金额为31.8万元的律师费发票，称其中20万元为本案律师费；

其为康宁药业公司的被诉侵权行为进行公证保全支出公证费3500元，为韩泉公司的被诉侵权行为进行公证保全支出公证费1500元。

上述事实，有商标注册证、公证书、荣誉证书、批文、发票以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：康齿灵公司依法享有第1688303号、第4030971号、第9341568号、第25971430号注册商标专用权，并曾经享有第968422号注册商标专用权；

其对前述商标在有效期内享有的注册商标专用权受法律保护。

我国商标法规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

康宁药业公司在其生产的系列乳膏产品及漱口液产品上使用了“康齿宁”标识。

“康齿宁”与“康齿灵”的前两字完全相同,两者仅有一字之差，且“宁”与“灵”发音近似，故“康齿宁”标识与“康齿灵”商标构成近似商标。

“新康齿灵”的主要识别部分亦为“康齿灵”，故“康齿宁”标识与该枚商标亦构成近似商标。

就被诉侵权商品漱口液而言，其属于第1688303号、第4030971号、第25971430号商标核定使用的商品。

就被诉侵权的乳膏产品而言，康齿灵公司主张其属于牙膏产品，康宁药业公司主张其与牙膏存在区别。

就商品分类原则而言，商品为制成品的，原则上按功能或用途进行分类。

涉案乳膏类产品的功能主要为清洁口腔、祛除口腔异味、预防龋齿等；

使用方法为每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次；

即使其中含有一定的药物成分，具有一定的消毒抑菌的作用，但是其主要功能及用途均与牙膏没有本质区别，可以归类于牙膏产品。

由此，判断被诉侵权行为是否构成侵权的关键在于康宁公司使用涉案标识是否享有在先权利。

虽然，康齿灵公司最早享有的第968422号注册商标专用权于1995年7月7日申请注册，但是判断“康齿宁”标识是否构成在先使用的时间不能以1995年7月7日为准。

因为2000年6月6日至2002年4月25日期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏和康齿宁漱口剂，在此期间，在亮白牙齿口腔保健膏和漱口剂上使用“康齿宁”标识与康齿灵公司享有的“康齿灵”商标不构成冲突。

2002年4月25日，《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》约定丹东化学厂收回制药分厂后，不得生产牙膏产品或与其他厂家合作生产牙膏产品。

该协议中所称的“牙膏产品”应包括亮白牙齿口腔保健膏，但是不应包括漱口液。

故自2002年4月25日起，丹东化学厂不得再生产包括亮白牙齿口腔保健膏在内的牙膏产品，当然也不得生产康齿宁亮白牙齿口腔保健膏。

此后丹东化学厂制药分厂转制为康宁药业公司，康宁药业公司也不能从丹东化学厂制药分厂继承在亮白牙齿口腔保健膏上使用“康齿宁”标识的权利，故康宁药业公司不享有在亮白牙齿口腔保健膏上使用“康齿宁”标识的在先权利。

然而《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》并未约定丹东化学厂不能生产漱口液，故在漱口液上使用“康齿宁”标识的在先权利得以延续，并可以由转制后的康宁药业公司继承。

虽然《丹东化学厂制药分厂资产评估报告书》中委估的无形资产为丹东化学厂研制的康齿宁乳膏，并未提及漱口液，但并不能仅由此否定丹东化学厂制药分厂可以将在漱口液上使用“康齿宁”标识的权利交由康宁药业公司继承，康宁药业公司在此后继续生产销售康齿宁漱口液，具有一定影响，其享有在漱口液上使用“康齿宁”标识的在先权利，可以在原使用范围内继续使用“康齿宁”标识。

本案中，就非药物丁硼乳膏而言,由于康宁药业公司从丹东化学厂制药分厂继承了在药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识的权利，其在公司成立后自行开始在非药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识，超出了该标识的原使用范围，该标识在非药物的丁硼乳膏上不享有在先权利。

就其他被诉的侵权乳膏产品而言，没有证据证明其享有在先使用“康齿宁”标识的权利。

故所有的被诉乳膏产品使用“康齿宁”标识均构成对康齿灵公司注册商标专用权的侵犯。

康宁药业公司辩称“康齿宁”标识与“康齿灵”商标在市场共存，但是对此本案中没有证据能够证明，故其抗辩意见无法成立，本院不予认可。

康宁药业公司应该就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的责任。

韩泉公司销售了侵犯商标权的商品，亦构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

就停止侵权而言，康宁药业公司应停止在其生产和销售的康齿宁牙齿脱敏乳膏、康齿宁护齿凝血乳膏、康齿宁防蛀固齿乳膏、康齿宁儿童防蛀乳膏、康齿宁去渍抑菌乳膏、康齿宁亮白牙齿保健乳膏、非药物的丁硼乳膏产品上使用“康齿宁”标识。

韩泉公司应停止销售上述乳膏产品。

关于赔偿损失的具体数额，康齿灵公司未能举证证明其因康宁药业公司、韩泉公司的涉案侵害商标权行为所遭受的损失或康宁药业公司、韩泉公司的侵权获利，故对康齿灵公司主张的赔偿数额，本院将综合考虑康宁药业公司、韩泉公司涉案商标侵权的情节、侵权行为的持续时间、涉案商标的知名度等因素酌情判定。

关于康齿灵公司主张的调查取证费、公证费支出，属于为本案支付的合理费用，本院予以支持。

关于康齿灵公司主张的律师费，本院将依据相关性、必要性原则酌情确定。

韩泉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院在查明案件事实的基础上依法作出判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丹东康宁药业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告丹东康齿灵牙膏有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告北京韩泉企业管理有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告丹东康齿灵牙膏有限公司注册商标专用权的商品；

三、被告丹东康宁药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹东康齿灵牙膏有限公司因商标侵权行为造成的经济损失60000元；

四、被告北京韩泉企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹东康齿灵牙膏有限公司因商标侵权行为造成的经济损失7000元；

五、被告丹东康宁药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹东康齿灵牙膏有限公司合理支出31500元；

六、被告北京韩泉企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹东康齿灵牙膏有限公司合理支出6811元；

七、驳回原告丹东康齿灵牙膏有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5880元，由原告丹东康齿灵牙膏有限公司负担880元（已交纳），由被告丹东康宁药业有限公司负担3000元（于本判决生效之日起七日内交纳），北京韩泉企业管理有限公司负担2000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。