河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀知民终246号上诉人（一审原告）：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区华新镇（凤溪）凤星路1588号3幢-3。

法定代表人：周国荣，总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：朱灵学，女，1986年10月20日出生，汉族，住河北省南宫市。

委托诉讼代理人：刘明欣（朱灵学丈夫），住河北省南宫市。

上诉人上海耐上炯五金模具厂因与被上诉人朱灵学侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初205号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上海耐上炯五金模具厂的委托诉讼代理人陈峥嵘、朱灵学的委托诉讼代理人刘明欣参加了本院于2020年12月16日组织的调查和询问程序。

本案现已审理终结。

上海耐上炯五金模具厂上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初205号民事判决，查清事实并依法改判；

2、由朱灵学承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：本案涉及上海耐上炯五金模具厂的第ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利（以下简称“9481号专利”），上海耐上炯五金模具厂认为，原审判决关于被诉侵权产品未落入第9481号专利权保护范围的认定是错误的，应予以纠正，具体理由如下：1、根据“整体观察、综合判断”的原则，将被诉侵权产品与第9481号专利进行比对，两者仅存在细微差别，实质相同，被诉侵权产品落入第9481号专利的保护范围。

需要指出的是，原审判决书第3页第4段，将被控侵权产品的胶筒放置槽形状与上海耐上炯五金模具厂提交的专利报告中专利说明的胶筒形状进行比对，存在明显的错误。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

换言之，原审法院应当将被控侵权产品与上海耐上炯五金模具厂提交的外观设计专利图片进行比对，而非与专利评价报告中描述性的文字进行比对。

正是由于原审法院比对方式的错误，从而导致原审法院得出的比对结果严重与事实不符。

通过观察9481号专利图片可以发现，被控侵权产品的胶筒放置槽形状及设计与9481号专利完全一致，不存在区別，更不会导致被控侵权产品与9481号专利在整体视觉效果上明显差异。

事实上，采用“整体观察、综合判断”的方法，将被控侵权产品与外观设计专利图片所示的六面示图逐一进行比对，可以发现被控侵权产品与外观设计专利在整体视觉效果上不存在明显差异，被诉侵权产品落入9481号专利的保护范围，构成近似侵权。

2、被诉侵权产品落人专利保护范围，朱灵学应对其制造、销售行为承担侵权责任。

正如前文所述，被诉侵权产品落入了9481号专利的保护范围，朱灵学应立即停止制造、销售、许诺销售侵害该外观设计专利权产品的行为。

由于原审判决在侵权认定上存在错误，导致没有支持上海耐上炯五金模具厂要求朱灵学立即停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的主张，应予以纠正。

综上，上海耐上炯五金模具厂认为，在进行外观设计专利侵权比对时，应当将被诉侵权产品与9481号专利图片进行比对，同时采用整体观察的判定原则，根据该等原则，被诉侵权产品与9481号专利比对后未发现明显实质性差异，可判定被诉侵权产品落入9481号专利的保护范围，朱灵学理应就其制造、销售的侵权行为承担赔偿责任。

朱灵学答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

1、朱灵学销售产品与涉案外观设计存在差异，这一点上海耐上炯五金模具厂在上诉状中也是认可的，并且原审判决是：“在庭审中，将公证处封存的被控侵权产品‘手动挤胶枪’与上海耐上炯五金模具厂提交的外观设计专利证书及附图进行比对”，也足以说明原审是经过“整体观察、综合判断”确定二者存在实质区别。

且在此基础上，二者还存在如下区别：(1)胶枪胶管放置槽外侧尺寸不同，专利产品放置槽较高，涉案产品的放置槽较低，二者在高度上相差约lcm，从主视图的角度，涉案产品是可以显示推管的胶垫位置。

(2)专利产品主视图中显示，其胶枪尾部有阴影部分，而涉案产品尾部均为整体的，并没有区别阴影部分。

通过以上区别可以看出，一般消费者能够容易区分两款产品，朱灵学销售的产品并未落入本案专利保护范围，未构成侵权。

2、朱灵学曾在原审中多次强调不是涉案产品制造者，其销售产品是合法购买的，“赫氏美缝工具装饰材料”店铺虽为朱灵学名义注册，但实际经营者为其丈夫刘明欣。

朱灵学销售产品的制造者、销售者及许诺销售者应为山东省临沂兰山区展图五金工具厂、河东区展图五金工具商行，而非朱灵学，朱灵学丈夫刘明欣是支付了合理对价向该公司法人孙树权购买产品，并由其发货。

朱灵学根本不应承担任何赔偿责任，反倒是上海耐上炯五金模具厂恶意诉讼，导致朱灵学不得不来回奔波维权。

综上，本案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，朱灵学销售的产品并未构成侵权，上海耐上炯五金模具厂要求朱灵学承担法律责任没有任何事实及法律依据。

望依法维持原判，维护朱灵学的合法权益。

上海耐上炯五金模具厂向一审法院起诉称：1、判令朱灵学停止制造、销售及许诺销售侵犯上海耐上炯五金模具厂外观设计专利权（专利号：ＺＬ20163028××××.2）产品的行为；

2、判令朱灵学赔偿上海耐上炯五金模具厂经济损失共计20万元；

3、判令朱灵学赔偿上海耐上炯五金模具厂为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币33054元（其中购买费用54元、律师费24000元、公证费6000元、差旅费3000元）；

4、判令朱灵学承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：上海耐上炯五金模具厂为专利号ＺＬＺＬ20163028××××.2“手动挤胶枪”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2016年6月29日，授权公告日为2016年12月7日。

该外观设计专利图片或照片为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图。

该专利权现为有效法律状态。

朱灵学，住河北省南宫市，在拼多多平台上经营一家店铺，名称为：“赫氏美缝工具装饰材料”，经营美缝胶枪、美缝剂、其他美缝小工具。

2019年11月26日，上海耐上炯五金模具厂的委托代理人杨丹荔在上海市闸北公证处，在公证员侯某、公证处工作人员林文婧见证下，使用该处手机，在拼多多“赫氏美缝工具装饰材料”店铺购买了一支“手动挤胶枪”。

上海市闸北公证处出具了（2019）沪闸证经字第1802号公证书。

2019年11月30日，上海耐上炯五金模具厂的委托代理人陈峥嵘在公证员侯某、公证处工作人员朱迦勰见证下，在（上海市大统路938弄）越秀苑小区普善横路门卫室旁丰巢智能柜前领取了快递员派送的包裹一件，并在公证处对其进行了拍照。

上海市闸北公证处出具了（2019）沪闸证经字第1831号公证书。

一审庭审中，将公证处封存的被控侵权产品“手动挤胶枪”与上海耐上炯五金模具厂提交的外观设计专利证书及附图进行比对，被控侵权产品的胶筒放置槽为敞开的长方体与上海耐上炯五金模具厂提交的专利评价报告中专利说明胶筒为半圆柱型，从而导致主视图、俯视图、仰视图、立体图等在整体视觉效果上明显差异。

上述事实有以下证据予以证实：外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利评价报告、（2019）沪闸证经字第1802号公证书、（2019）沪闸证经字第1831号公证书、工商登记信息、一审庭审记录。

一审法院认为：专利权人依法取得的外观设计专利权，在专利权有效期间，受我国专利法保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

上海耐上炯五金模具厂拥有“手动挤胶枪”外观设计专利,专利号为ＺＬＺＬ20163028××××.2，依法受到法律的保护。

本案涉及的专利为外观设计专利，其保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

上海耐上炯五金模具厂以朱灵学未经上海耐上炯五金模具厂许可，为生产经营目的，擅自生产和销售与上海耐上炯五金模具厂获得外观专利权相同的产品为由提起诉讼。

外观设计相同是指该产品与外观专利产品相比较含有专利产品全部必要技术特征，使人们误认为该产品为专利产品。

本案经公开开庭将朱灵学生产的手动挤胶枪与上海耐上炯五金模具厂专利文献中的图片或照片进行比对：被控侵权产品的胶筒放置槽为敞开的长方体与上海耐上炯五金模具厂提交的专利评价报告中专利说明胶筒为半圆柱型，从而导致主视图、俯视图、仰视图、立体图等在整体视觉效果上明显差异。

从而不能认定朱灵学的产品使人们误认为是上海耐上炯五金模具厂的专利产品，即朱灵学销售的手动挤胶枪与上海耐上炯五金模具厂的外观专利产品“手动挤胶枪”不相同，对于上海耐上炯五金模具厂要求朱灵学立即停止侵权的主张，不予支持。

在本案中关于上海耐上炯五金模具厂主张朱灵学赔偿经济损失233054元的问题，因上海耐上炯五金模具厂主张朱灵学侵权不予支持，所以，也不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上海耐上炯五金模具厂的诉讼请求。

案件受理费4795元，由上海耐上炯五金模具厂负担。

本院查明，一审关于ＺＬ20163028××××.2号“手动挤胶枪”外观设计专利、朱灵学在拼多多平台上经营店铺、上海耐上炯五金模具厂公证购买“手动挤胶枪”及领取快递包裹的情况，双方当事人均无异议，本院予以确认。

根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：1、朱灵学是否侵害上海耐上炯五金模具厂外观设计专利权；

2、朱灵学是否知道所售产品构成侵权，所售产品是否具有合法来源；

3、如果构成侵权，朱灵学应当如何承担法律责任。

对于第一个问题，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品都手动挤胶枪，为同类产品，两者都由三部分组成，即胶筒放置部、把手部和传动机构部。

从各部分来看，被诉侵权产品胶筒放置部两侧横截面有一定弧度，各为四分之一类圆形，中间部分俯视面为透空的长方形；

涉案专利产品胶筒放置部两侧横截面也为弧形，中间俯视面为透空长方形，两者构成近似；

对于把手部，被诉侵权产品有二个把手，一为固定、一为活动扳机，与涉案专利产品相同，把手形状、二把手间角度、表面构成变化均相同；

对于传动机构部，被诉侵权产品与涉案专利产品均有两个推进杆、一个回拉手柄、一个泄压按钮和一个推进杆底座构成，该四部分与涉案专利产品相同，各部分位置和布局亦相同。

因此，被控侵权产品的与涉案专利产品的七个视图构成相同，落入涉案专利产品的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。

关于侵权方式，朱灵学在拼多多平台上经营名称为“赫氏美缝工具装饰材料”的店铺，在店铺内以展出图片等方式，作出销售被控侵权产品的意思表示，并实际销售了该产品，属于许诺销售、销售侵害上海耐上炯五金模具厂外观设计专利产品的行为。

对于上海耐上炯五金模具厂诉称朱灵学实施了被控侵权制造行为的理由，因无相应证据支持，本院不予认定。

对于第二个问题，本院认为，根据上海市闸北公证处(2019)沪闸证经字第1802号公证书载明，在朱灵学经营的赫氏美缝工具装饰材料网络店铺内，同时有本案被控侵权产品和“耐上炯手动挤胶枪”出售，能够证明朱灵学对涉案专利产品有一定了解；

其出售的被控侵权产品价格明显低于涉案专利产品，能够证明该产品并非来源于上海耐上炯五金模具厂或其授权商。

因此，能够认定朱灵学对被控侵权产品侵害上海耐上炯五金模具厂外观设计专利构成明知，具有侵权故意，其所售产品也不具有合法来源，不能免除赔偿责任。

对于第三个问题，《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

朱灵学未经许可，实施许诺销售、销售侵害上海耐上炯五金模具厂产品的行为，应当承担相应法律责任。

关于承担责任的方式，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担责任的方式主要有：“（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响，恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，根据该条规定，上海耐上炯五金模具厂要求朱灵学停止销售、许诺销售被控侵权产品并赔偿损失具有法律依据。

关于赔偿数额《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，上海耐上炯五金模具厂未举证证明其因侵权受到的损失或朱灵学所获得的利益，本院决定适用定额赔偿。

考虑到上海耐上炯五金模具厂正品手动挤胶枪售价为118元，而被控侵权产品仅售56元，差距较大。

同时考虑到涉案专利的类型、朱灵学侵权的性质和情节等因素，结合上海耐上炯五金模具厂为制止侵权行为所支付的合理费用，本院酌定朱灵学赔偿上海耐上炯五金模具厂经济损失30000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

综上，上海耐上炯五金模具厂的上诉理由部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初205号民事判决；

二、朱灵学立即停止销售、许诺销售侵犯上海耐上炯五金模具厂第ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利权的商品；

三、朱灵学于本判决生效后十日内赔偿上海耐上炯五金模具厂各项经济损失30000元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；

四、驳回上海耐上炯五金模具厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各4795元，均由上海耐上炯五金模具厂各承担2000元，朱灵学各承担2795元。

本判决为终审判决。