广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11279号上诉人（原审被告）：张立达，男，1990年9月1日出生，汉族，住河南省濮阳县，系原东莞市凤岗故乡圆豆浆店（已注销）的经营者。

委托诉讼代理人：吴长阳，广东莞同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴映珠，广东莞同律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地为上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小鹊，广东卓建律师事务所律师。

上诉人张立达因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15128号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2017年11月22日，永和公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张立达立即停止侵犯永和公司第9862735号、第5344572号商标的行为：包括在店招门头及装饰装修上使用“永和豆浆”字样；

2.张立达赔偿永和公司经济损失70000元（包含永和公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案一审诉讼费用由张立达负担。

案件审理过程中，永和公司变更诉讼请求第1项为：张立达立即停止侵犯永和公司第9862735号、第5344572号、第4033258号商标的行为：包括在店招门头及装饰装修上使用“永和豆浆”字样。

一审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，永和食品（中国）有限公司注册了第9862735号“”商标，第5344572号“”商标、第4033258号“”商标，上述商标的核定使用商品均为第43类，包括餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期分别自2014年4月7日至2024年4月6日，2014年2月28日至2024年2月27日，2012年1月14日至2022年1月13日。

2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司授权永和公司在中国大陆地区独占使用包括上述三个商标在内的七个商标，永和公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等，授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日。

第9862735号“”商标于2011年获得上海连锁经营协会颁发的“最具影响力特许品牌荣誉证书”；

于2013年获得上海连锁经营协会颁发的“商业特许经营荣誉品牌”。

永和食品（中国）有限公司于2011年获得中国连锁经营协会颁发的“2010中国特许经营连锁120强证书”。

永和公司于2012年获得中国烹饪协会颁发的“中国餐饮名牌企业荣誉证书”；

于2014年获得上海连锁经营协会颁发的“金牌连锁经营企业荣誉证书”。

永和公司提交的录像显示，2017年10月12日，永和公司的委托代理人来到故乡圆豆浆店位于东莞市××村昌盛北路××号的店铺，该店铺的门面招牌有“永和豆浆”字样，永和豆浆四字为白色，其前门上的装饰及点餐台的柜体侧面上使用了“永和豆浆”，此外该店使用的餐牌使用了“永和豆浆”。

另外，2017年11月9日11时35分，永和公司的委托代理人通过手机登录美团外卖APP，在“搜索”框中输入“凤岗镇三联村昌盛北路”后，再在“搜索”框中输入“永和豆浆”后出现“永和豆浆”的店铺，显示地址为“凤岗镇三联村昌盛北路（黄河百货斜对面）”，点击该店“商家资质营业执照”后显示出有故乡圆豆浆店的营业执照。

另外，2017年10月18日，永和公司的委托代理人通过电脑登录百度，搜索“大众点评”后进入相应主页后，在“搜索”框中输入“永和”并选择“凤岗镇”，点击页面出现的“永和豆浆”链接，后出现“永和豆浆”的店铺，显示地址为“昌盛北路（黄河百货斜对面）”，经下滑及翻页操作，显示有若干订单，对应食品图片及用餐评价。

张立达确认上述录像的真实性，表示从视频上也可见其店铺经营规模小，装修较新，且店铺已经停止经营并注销，张立达对此提交照片证实。

永和公司确认照片中的地址为故乡圆豆浆店店铺地址，但表示无法确认故乡圆豆浆店已经实际停止经营。

庭审中永和公司明确要求故乡圆豆浆店停止在店铺招牌、玻璃门装饰条、点餐牌、结算单上使用“永和豆浆”字样，并停止在美团外卖、大众点评上使用“永和豆浆”字样从事经营活动。

永和公司提交的几份《特许经营合同书》、《商标和特许标识许可合同》显示：永和公司曾授权深圳市天喜餐饮管理有限公司使用“永和豆浆及图”，并设立加盟店，授权使用期限自2016年12月1日至2019年11月30日，加盟费为20万元；

永和公司曾授权朱锋辉使用“永和及图”，并设立加盟店，授权使用期限自2014年6月16日至2017年6月15日，加盟费为20万元；

永和公司曾授权许毅斌使用“永和豆浆及图”，并设立加盟店，授权使用期限自2016年10月15日至2019年10月14日，加盟费为20万元；

永和公司曾授权姜海飞使用“永和豆浆及图”，并设立加盟店，授权使用期限自2017年7月2日至2020年7月1日，加盟费为20万元。

永和公司主张针对本案产生的维权费用有：餐费10元有结账单为证，律师费、调查取证费用、制止侵权费用等未提交证据，请法院酌定。

故乡圆豆浆店成立于2017年5月16日，并于2018年6月15日注销，经营场所为广东省东莞市××村昌盛北路××号中央豪庭**商铺6B，经营范围为餐饮服务。

以上事实，有永和公司提交的第9862735号、第5344572号、第4033258号商标注册证、授权证明书、永和豆浆加盟店门头照片、永和时讯、2010年度中国连锁经营协会中国特许经营连锁120强奖、上海市著名商标荣誉证书、2012年度中国餐饮名牌企业奖、2013年度上海连锁经营协会商业特许经营荣誉品牌、2014年度上海连锁经营协会“金牌连锁经营企业”、上海市著名商标荣誉证书、《特许经营合同书》、《商标和特许标识许可合同》、加盟手册、录像、录像截图、结账单、中国建设银行单位客户专用回单，张立达提交的照片，及一审法院的开庭笔录等附卷为证。

一审法院认为:第9862735号“”商标，第5344572号“”商标、第4033258号“”商标均在注册有效期限内，前述注册商标专用权均受法律保护。

永和公司获得上述商标的注册人永和食品（中国）有限公司的授权，在中国大陆地区独占使用前述三个商标，并可以永和公司的名义在中国大陆地区就侵犯上述商标的行为采取法律行为，故永和公司有权就侵犯第9862735号、第5344572号、第4033258号注册商标专用权的行为提起诉讼。

本案中，永和公司提交的录像及照片显示，故乡圆豆浆店的门面招牌使用了“永和豆浆”字样，永和豆浆四字为白色，其前门上的装饰、点餐台的柜体侧面、餐牌上均使用了“永和豆浆”字样，其在美团外卖、大众点评上也使用了“永和豆浆”，且故乡圆豆浆店确认上述录像的真实性。

一审法院认为，故乡圆豆浆店经营的店铺为销售豆浆、小吃等食品的门店，与永和公司的经营范围相同，在未获得永和豆浆注册商标的权利人授权的情况下直接使用“永和豆浆”标识以及与该标识近似标识开展经营活动的行为，会使得相关公众造成混淆，误以为故乡圆豆浆店的产品即永和公司的产品或与永和公司存在关联，属于我国《商标法》第五十七条第二项规定的“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”的情况，已经构成对第9862735号“”商标，第5344572号“”商标、第4033258号“”号注册商标专用权的侵犯。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，应承担停止侵害和赔偿损失的责任。

停止侵害的具体要求为张立达停止在其店铺招牌、装饰装修上使用“永和豆浆”字样，并停止在美团外卖、大众点评上使用“永和豆浆”字样从事经营活动。

张立达提交的照片不能证明其已经完全停止侵权行为，故一审法院对张立达的抗辩意见不予采纳。

关于赔偿数额，永和公司没有提供证据证明其因案涉侵权所遭受的实际损失或者张立达因侵权行为所获得的利益，另外，永和公司提交的《特许经营合同书》、《商标和特许标识许可合同》虽载明案涉商标的许可使用费为20万元，但永和公司提供的上述合同为个例，对于不同地区、不同市场规模，该费用也会因此存异，且该费用为三年期的总费用，无法在本案中直接准确换算，故该《特许经营合同书》、《商标和特许标识许可合同》中的商标许可使用费不能直接作为确定本案赔偿数额的依据,但可供确定本案赔偿数额时予以考虑。

本案的赔偿数额由一审法院根据张立达侵权行为的情节在三百万元以下予以判决。

关于维权成本，永和公司主张其为本案支出了餐费、律师费、调查取证费用、制止侵权费用，上述费用中除了餐费，永和公司没有提交相应的票据原件予以证明，但永和公司确有为本案聘请律师，必然产生律师费用，一审法院在确定赔偿数额时，予以酌情考虑。

一审法院结合案涉商标的知名度、张立达经营的规模、经营时间、经营镇区的经济状况、店铺所处位置的繁华程度、案涉产品的价值、永和公司的合理维权费用等因素，判令张立达赔偿永和公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币65000元。

对于永和公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条,《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、张立达立即停止侵犯第9862735号“”商标，第5344572号“”商标、第4033258号“”商标注册商标专用权的行为；

二、张立达应于判决生效之日起五日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币65000元；

三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

上诉人张立达不服一审判决，向本院提起上诉称：一、张立达经营商铺仅有十几平方，经营规模小，经营时间短，获利小。

张立达受诉后，对店面进行了整改，注销营业执照。

二、永和公司提交的《特许经营书》、《商标和特许标识许可合同》作为赔偿数额的考量不合理。

该合同书并不能真实的反映永和公司商标许可费用的情况。

综上，张立达上诉请求：1.撤销一审民事判决。

2.张立达无需向永和公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币65000元。

3.永和公司承担本案一审、二审的诉讼费用。

被上诉人永和公司未在法定期限内提交书面答辩意见。

原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：张立达是否应当向永和公司承担民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”张立达在经营故乡圆豆浆店时未经商标注册人永和公司许可，在同一种商品上使用“永和豆浆”标识以及与该标识近似标识，依法属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审认定张立达侵犯注册商标专用权，符合上述法律规定。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”张立达侵犯注册商标专用权依法应当承担民事责任。

一审判决张立达停止侵犯注册商标专用权的行为并向永和公司赔偿经济损失65000元，符合上述法律规定。

张立达上诉要求改判，缺乏依据，依法不应支持。

综上所述，上诉人张立达的上诉请求不成立，依法应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人张立达负担（已预交）。

本判决为终审判决。