广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终43号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄碧兰，女，1978年6月23日出生于广东省河源市，汉族，初中文化，户籍地河源市源城区。

因本案于2018年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人蔡嘉欣，北京德恒（广州）律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黄碧兰犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月5日作出（2018）粤0605刑初3340号刑事判决。

原审被告人黄碧兰不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年3月始，被告人黄碧兰雇佣韦某（另案处理）在佛山市南海区黄岐某号二楼组装假冒注册商标“LONGINES”的手表，组装好的假冒手表由黄碧兰销售。

2018年4月23日，公安机关在上述地点抓获黄碧兰、韦某，现场起获假冒“LONGINES”手表330个、手表配件与制假工具一批、送货单两本。

经鉴定，现场起获的假冒注册商标手表真品市场零售价格为人民币4827840元。

另查明，商标注册号为第30352号的“LONGINES”商标的所有人为浪琴表有限公司，核定使用商品为第14类的表及其零件，续展注册有效期至2019年3月31日。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原判认定的上述事实有以下证据予以证实：商标注册证、鉴别报告、价格证明、商标权利人举报材料等；

证人韦某、吕某的证言及辨认笔录；

证人卢某的证言；

被告人黄碧兰的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获经过及证明；

搜查笔录；

扣押清单；

现场勘验笔录；

送货单；

佛山市价格认定书；

被告人的户籍资料；

视听资料等。

原判认为，被告人黄碧兰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人黄碧兰归案后虽然供述不稳定，但能如实供述自己假冒注册商标的基本罪行，当庭自愿认罪，根据其如实供述的程度酌情对其从轻处罚。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄碧兰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人黄碧兰上诉提出：我销售手表的实际单价为40-200元之间，并有相应送货单为证，实际销售的总价约为人民币70510元，不能以真品市场价格作为对我定罪量刑的依据。

请求二审依法改判，减轻处罚。

上诉人黄碧兰的辩护人提出：1.黄碧兰的两份辨认笔录存在时间重合的现象，不应作为证据采纳。

2.佛山市南海区价格认证中心出具的《价格认定结论书》违反价格鉴定的程序，不能作为定案的依据，申请重新鉴定。

本案查获的送货单与相关言词证据一致，应作为认定实际销售价格的依据，本案非法经营数额为37950元。

以被侵权产品的市场价格认定黄碧兰的非法经营数额，与本案的客观实际严重不符。

3.黄碧兰生产的产品并未实际对外销售，应认定为犯罪未遂。

即便构成犯罪既遂，也应在量刑时予以考虑并从轻处罚。

4.黄碧兰是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，主观恶性较小，并愿意尽快向法院缴纳罚金。

黄碧兰父母年迈、子女年幼，均需要照顾。

建议判处黄碧兰三年以下有期徒刑并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人黄碧兰犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人黄碧兰的辩护人对本案证据所提上诉意见。

经查：1.上诉人黄碧兰及其辩护人在一审期间对公诉机关提交的证据的真实性及合法性未提出任何异议。

2.上诉人黄碧兰的两份辩认笔录为侦查机关依照法定程序制作，均有侦查人员、见证人及黄碧兰签名予以确认，并经一审庭审举证、质证，依法可以作为定案的证据。

3.南价认（2018）1069号价格认定结论书系佛山市南海区价格认证中心受侦查机关委托依照法定程序所作，侦查机关不仅向佛山市南海区价格认证中心出具了价格认定协助书、价格认定标的明细表，还提供了相关侵权产品的样品，该证据亦经一审庭审举证、质证，依法具有相应的证据资格。

综上，上诉人黄碧兰的辩护人对本案证据所提上诉意见理由不成立，不予采纳。

关于上诉人黄碧兰及其辩护人对本案非法经营数额及犯罪形态所提上诉意见。

经查：1.黄碧兰在侦查阶段及一审开庭时始终供述其组装的假冒手表销售单价为40-60元，仅在第五次讯问笔录中供述贵一点的为100-500元，在一审开庭时又供述销售单价还有100元、120元。

而公安机关扣押的两本送货单没有一宗交易单价为40-60元，黄碧兰对送货单的绝大多数交易记录均辩称是代客户从他处购买的假浪琴手表或其他品牌手表，并非是自己生产组装的侵权产品。

故在黄碧兰否认扣押的绝大多数送货单的销售价格为涉案产品的实际销售价格的情况下，黄碧兰供述的销售单价并没有其他证据相印证，应不予采信。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，在本案涉案侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，一审判决按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额并无不当。

2.上诉人黄碧兰未经注册商标所有人许可，在其生产的手表上使用了与注册商标所有人在该类商品注册的商标相同的商标，其假冒注册商标的行为即已完成，即使尚未流入社会，也已构成犯罪既遂。

综上，上诉人黄碧兰及其辩护人对本案非法经营数额及犯罪形态所提上诉意见理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人黄碧兰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人黄碧兰归案后能如实供述自己假冒注册商标的基本犯罪事实，依法根据其如实供述的程度对其从轻处罚。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

关于上诉人黄碧兰及其辩护人所提从轻处罚并适用缓刑的意见。

经查：1.黄碧兰从2016年3月起即开始组装并销售假冒注册商标“LONGINES”手表，黄碧兰还供述从他人处购买假冒手表销售牟利，共计获利约10万元。

黄碧兰生产销售假冒手表的时间长，情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.部分侵权产品未实际流入市场，黄碧兰的家庭情况均不是法定的从轻处罚情节。

3.黄碧兰归案后避重就轻，并未完全如实供述自己的犯罪事实。

综合考虑上诉人黄碧兰的犯罪事实、情节、认罪态度，黄碧兰不符合适用缓刑的条件。

综上，原审判决对黄碧兰所作量刑罚当其罪，并无不当。

故对上诉人黄碧兰及其辩护人所提从轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　焦　艳审判员　王　浩审判员　刘景景二〇一九年二月二十七日书记员　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。