广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2564号上诉人（原审被告）：深圳市鑫国腾电子商务有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道朱坳园艺园大院内。

法定代表人：印雪莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：罗伟志，男，汉族，1985年11月4日生，身份证住址：广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：梁洁施，广东瑶琨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢肖艳，广东泛邦律师事务所律师。

上诉人深圳市鑫国腾电子商务有限公司（下称鑫国腾商务公司）因与被上诉人罗伟志侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2319号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

鑫国腾商务公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回罗伟志所有诉讼请求。

事实和理由：一、被诉侵权产品具有合法来源，鑫国腾商务公司不应承担赔偿责任。

二、罗伟志不能明确被诉侵权产品是否来源于其自身。

三、本案事实无法查清，且罗伟志拒绝查明案件真相。

罗伟志答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

罗伟志向一审法院起诉请求：判令鑫国腾商务公司立即停止制造、销售专利侵权产品，并销毁库存侵权产品、半成品及侵权产品专用模具。

鑫国腾商务公司赔偿罗伟志经济损失及合理费用共121413元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：涉案专利为ZL2016XXXXXX92.5“喷雾补水仪（便携纳米式）”，专利权人罗伟志，专利申请日为2016年7月8日，授权公告日为2016年11月23日，最近一次专利年费缴费日期为2018年7月14日，其外观如本判决书后之附图1。

2017年2月3日，国家知识产权局出具本专利评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2017）粤佛顺德第23451号公证书，公证了如下事实：2017年5月24日，罗伟志的代理人通过信息网络登录阿里巴巴网站，进入“已买到货品”页面，该网页载明罗伟志的代理人在阿里巴巴网站鑫国腾商务公司的店铺购买“纳米喷雾补水仪套料充电宝便携补水仪套料移动电源美容保加湿神器黑色白色金色素材”5台，单价为40元，包含运费共支付213元，交易时间为2017年5月9日，订单号为16998271575490246，供应商为鑫国腾商务公司，运单号码402××××0396。

该店铺网页还载明该被诉产品成交量为7台，有2条评价，鑫国腾商务公司的经营模式为生产厂家。

庭审中，鑫国腾商务公司确认被诉产品为其销售。

（2017）粤佛顺德第27737号公证书，公证了如下事实：2017年5月26日，罗伟志的代理人在广东省佛山市顺德区大良街道华海路七街二巷巷口一快递收发点提取邮包一件，该邮包运单号为402××××0396，邮包内有“纳米喷雾补水仪”5台。

被诉产品的外观如本判决书后之附图2，将其与罗伟志的专利设计进行对比，两者都是长方体状造型的便携式喷雾补水仪，包括主体、上盖两部分；

其两端为有圆角的正四边形，底端正四边形底面有USB端口和充电端口平行设置；

主体正面的中部设置有一槽状竖条，槽中有一可活动槽状凸块。

两者的区别在于被诉产品的上盖与主体连接部有一透明的矩形条，罗伟志的专利设计无此设计。

罗伟志的代理人于2017年6月29日向佛山市顺德区司法局缴纳两笔公证费，每笔600元。

广东瑶琨律师事务所于2017年6月1日向罗伟志开具№16784158律师费发票20000元，该律师费共用于本案和（2017）粤73民初2318号案。

（2017）粤73民初2318号案为罗伟志诉深圳市鑫国腾科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷，两案一并审理。

另外，鑫国腾商务公司成立于2013年3月25日，为有限责任公司，注册资本为10万元，经营范围为电脑、手机周边产品的销售；

经营电子商务，涉及前置行政许可的，须取得前置性行政许可文件后方可经营；

国内贸易。

以上事实有外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、（2017）粤佛顺德第23451号公证书、（2017）粤佛顺德第27737号公证书、企业工商登记资料、公证费单据、律师费发票、当事人陈述及被诉产品实物等证据在卷佐证。

鑫国腾商务公司为证明涉案产品具有合法来源，提交如下证据：1、（2017）深南证字第21510号公证书，公证如下事实：2017年9月8日，鑫国腾科技公司的代理人通过信息网络登录阿里巴巴网站，进入“买家中心”页面，该网页载明2017年5月3日17:20交易的订单号12393043882984805的订单内容为“纳米喷雾补水仪充电式手持便携蒸脸器脸部保湿美容仪迷你加湿机磨砂玫瑰金”，单价26元，数量400台，交易金额10000元，供应商为深圳市良承电子科技有限公司（以下简称良承公司），收货人叶霞。

2017年5月10日09:50交易的订单号17261870744362359的订单内容为“纳米喷雾补水仪充电式手持便携蒸脸器脸部保湿美容仪迷你加湿机磨砂玫瑰金”，单价26元，数量200台，交易金额5100元，供应商为良承公司，收货人张先生，电话134××××6243。

2017年5月18日10:41交易的订单号16350582696362359的订单内容为“纳米喷雾补水仪器充电式手持便携蒸脸器脸部保湿美容仪迷你加湿机高光玫瑰金”，单价28元，数量300台，交易金额7950元，供应商为良承公司，收货人张黎，电话134××××6243。

鑫国腾科技公司的代理人还进入阿里巴巴网站良承公司的店铺，该店铺展示了“纳米喷雾补水仪器充电式手持便携蒸脸器脸部保湿美容仪迷你加湿机”的详情，并载明编号为POCE17050372RLS的检测报告，产品名称为纳米喷雾补水仪，产品型号为LC-P001，制造厂商为良承公司，检测日期为2017年5月3日-5月8日。

2、合同号为2017440200845700091529的中国人寿保险股份有限公司的保险合同，投保人为鑫国腾科技公司，险种为“国寿绿洲团体意外伤害险（B型）（2013版）”“国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险（2013版）”“无医保责任”“国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险（2013版）”，该保险合同载明被保险人包括叶霞和张黎。

3、鑫国腾科技公司于2017年10月9日出具《说明》，叶霞和张黎二人为鑫国腾科技公司员工，本案的涉案产品由其二人替公司采购。

4、联昊通速递快递单4张。

单号为584003960861的快递单，寄件公司为富亿达，电话173××××8872，收件公司为鑫国腾，托寄物内容为丝攻，寄件日期4月2日，寄件人罗。

单号为584003828407的快递单，寄件公司为富亿达，电话173××××8872，收件公司为鑫国腾，托寄物内容为丝攻，寄件日期4月14日，寄件人罗。

单号为584003799532的快递单，寄件公司为胜亿，电话180××××0681，收件公司为鑫国腾，托寄物内容为包装盒，寄件日期4月2日，寄件人罗。

单号为584003979486的快递单，寄件公司为胜亿，电话180××××0681，收件公司为鑫国腾，托寄物内容为包装盒。

5、鑫国腾科技公司于2017年10月9日出具《证明》，案涉被诉产品为其借用鑫国腾商务公司平台进行销售，案涉被诉产品为其采购。

一审法院认为，罗伟志是ZL2016XXXXXX92.5“喷雾补水仪（便携纳米式）”外观设计专利权人，其专利依法受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。

罗伟志诉称鑫国腾商务公司制造、销售被诉产品。

根据罗伟志提交的（2017）粤佛顺德第23451号、27737号公证书、被诉产品实物和当事人陈述，足以认定鑫国腾商务公司销售了被诉产品，虽然鑫国腾科技公司称其将被诉产品通过鑫国腾商务公司对外销售，但不影响对鑫国腾商务公司销售行为的认定。

至于罗伟志对鑫国腾商务公司制造被诉产品行为的指控，鑫国腾商务公司在阿里巴巴网站上宣称其为生产厂家，但鑫国腾商务公司的经营范围未包括生产被诉产品，且公证购买所取得被诉产品上未标注生产厂家，罗伟志亦无证据证明鑫国腾商务公司具备生产被诉产品的条件和能力；

且在与本案相关联的（2017）粤73民初2318号案中，罗伟志确认其曾向鑫国腾科技公司供货，可推断鑫国腾商务公司制造被诉产品的可能性较低。

综上，罗伟志的该项主张，理据不足，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉侵权设计与罗伟志的专利设计均为长方体状造型的便携式喷雾补水仪，虽然存在补水仪的上盖与主体连接部是否有透明矩形条的区别，但该区别存在于细节，不影响整个外观设计的整体视觉效果，在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，如补水仪正面主体中部的槽状竖条及补水仪的整体轮廓，被诉侵权设计与罗伟志的专利设计无差异。

综合判断之，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似，即被诉产品落入涉案专利权保护范围。

鑫国腾商务公司未经罗伟志的许可，为生产经营目的，销售专利产品，侵害了罗伟志的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

鑫国腾商务公司辩称侵权产品具有合法来源。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

根据鑫国腾商务公司的辩述，侵权产品实为鑫国腾科技公司所销售，而鑫国腾科技公司所销的产品可能来源于罗伟志，也可能来源于良承公司。

经审查，首先，对于侵权产品的具体来源，鑫国腾商务公司负有举证责任，但根据鑫国腾商务公司提交的快递单据载明的内容无法证明托寄物即为本案侵权产品，且鑫国腾商务公司未提交鑫国腾科技公司与罗伟志交易的其他相关凭证予以佐证，不足以证明本案的侵权产品来源于罗伟志。

其次，根据（2017）深南证字第21510号公证书可以推断，鑫国腾科技公司曾向良承公司购入侵权产品，但即便如此，也无法得出侵权产品来源于罗伟志的结论。

再次，鑫国腾科技公司曾向罗伟志购货而后向良承公司购货，但无证据表明鑫国腾商务公司或鑫国腾科技公司审查了良承公司销售产品是否已经授权，故鑫国腾商务公司销售侵权产品的行为不满足合法来源抗辩“不知道”之主观要件。

综上，鑫国腾商务公司的该项抗辩，理据不足，不予支持，其赔偿责任不予免除。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，综合判断，酌情确定鑫国腾商务公司赔偿20000元。

关于合理费用，罗伟志为本案支出的维权费用包括购买侵权产品的费用、公证费和律师费，其中购买侵权产品费用213元，公证费1200元，律师费20000元共用于两案，平分到每案为10000元，上述费用为本案维权必要支出且均有相应单据予以证明，应予支持。

罗伟志的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳市鑫国腾电子商务有限公司自判决发生法律效力之日起停止销售侵害罗伟志ZL2016XXXXXX92.5“喷雾补水仪（便携纳米式）”外观设计权产品的行为；

二、深圳市鑫国腾电子商务有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿罗伟志经济损失20000元及合理费用11413元；

三、驳回罗伟志其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2729元，由罗伟志负担1011元，深圳市鑫国腾电子商务有限公司负担1718元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：鑫国腾商务公司的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，被诉侵权人为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，鑫国腾商务公司主张其销售的被诉侵权产品来源于案外人深圳市鑫国腾科技有限公司，而深圳市鑫国腾科技有限公司销售的被诉侵权产品来源于良承公司，具有合法来源，并在一审中提交深圳市鑫国腾科技有限公司出具的《证明》，证明被诉侵权产品系深圳市鑫国腾科技有限公司借用鑫国腾商务公司平台进行销售，被诉侵权产品是由深圳市鑫国腾科技有限公司采购的。

本院认为，仅凭该《证明》不能否定鑫国腾商务公司销售被诉侵权产品的事实。

至于鑫国腾商务公司上诉所称的合法来源于案外人的问题，上述《证明》为深圳市鑫国腾科技有限公司单方面制作，且无相关合同、转账记录或发货单据予以佐证，在罗伟志不认可其真实性、合法性和关联性的情况下，本院对其不予采信。

此外，鑫国腾商务公司主张深圳市鑫国腾科技有限公司具有合法来源的问题，本院均已在（2018）粤民终2563号案件中予以审查并认定不能成立。

综上，鑫国腾商务公司提交的证据无法证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，一审法院认定于法有据，本院予以确认。

综上，鑫国腾商务公司上诉理由不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费585元，由上诉人深圳市鑫国腾电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。